Сайт Медиации Павлодарской области :: Медиация
Сайт Центра медиации
ассамблеи народа Казахстана
Павлодарской области

Медиация

Медиация – процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры в присутствии нейтрального лица – медиатора (посредника) с целью достижения взаимопонимания и составления взаимоприемлемого соглашения. Она характеризуется следующими признаками:

1. Медиация – процесс решения конфликтов путем коммуникации, в которой поддерживаются обе стороны, чтобы в итоге обе чувствовали себя победителями.

2. Медиация – добровольный процесс. Только от самих сторон зависит, будет ли процесс медиации успешен.

3. Активность конфликтующих сторон в выборе посредника, в обсуждении аргументов и доводов друг друга, в выработке взаимоприемлемого решения.

4. Посредником может быть избрано только нейтральное лицо, не являющееся участником конфликта.

Названные признаки лишь в самом общем виде дают представление о природе медиации, благодаря которой конфликт урегулируется силами самих участников, но при помощи посредника, привлекаемого по взаимному согласию конфликтующих сторон.

Основные цели, которые преследуются участниками спора и посредником при использовании ими процедуры медиации, заключаются в следующем:

1. Нейтрализация негативных эффектов конфликта – любой конфликт неизбежно сопряжен с определенными негативными эмоциями участников спора. Между тем отношения требуют продолжения и оно не должно быть неприятным для его участников. Поэтому нередко в качестве одной из задач, решаемых с помощью медиатора, является сглаживание негативных эмоций, вызванных конфликтом.

2. Намерение обсудить, снять диссонанс между конфликтующими сторонами, «проработать» сложную ситуацию – в медиации должно быть найдено место различным точкам зрения, поэтому необходимо предоставить возможность каждой стороне высказать свою позицию.

3. Желание разработать план будущих действий (проект соглашения) – в основе такого желания лежит стремление сохранить неконфликтные отношения на будущее время (после развода, в бизнесе).

4. Подготовка участников конфликта к тому, чтобы они в полной мере осознавали последствия своих собственных решений – стороны должны понимать, что согласованное решение, принятое ими, – это продукт их сотрудничества в урегулировании конфликта.

5. Создание модели для разрешения конфликта в будущем – любой исход в урегулировании спора посредством медиации – это урок на будущее для сторон конфликта.

 

Медиация – искусство разрешать конфликты.

Во всем мире медиация является одной из самых популярных форм урегулирования споров. Статистика развитых стран показывает, что 83% - 85% всех процедур медиации успешны. Остальные, от 5% - 10% участников процедуры приходят к полному или к частичному соглашению в течение короткого времени после процедуры медиации. Сегодня уже невозможно представить себе повседневное управление конфликтом без медиации. Считается само собой разумеющимся использование медиации в урегулировании самых разнообразных конфликтов в Европе и США. Россия в этом отношении не является исключением – в последние годы наблюдается возрастание интереса к данной форме урегулирования конфликтов, разрешению споров на основе переговоров спорящих сторон с участием посредника – медиатора. Главным фактором широкого распространения посредничества является спрос на эту форму услуги.

.

Зачем нужна Медиация? Острые конфликты и акты массового уничтожения людей представляют огромную угрозу для выживания общества и окружающей среды. Серьезные конфликты порождают страх и причиняют неописуемые страдания. Сильные эмоции, враждебность, тактика противостояния, принципы, различия в положении - может существовать большое количество препятствий для конструктивных переговоров людей или групп. В большинстве случаев, им это не удается без помощи со стороны. Грамотное управление конфликтом позволяет свести к минимуму его разрушительные последствия. В этом случае конфликт не наносит существенного ущерба отдельным людям и их сообществам и не разрушает взаимоотношения между ними и внутри них. Энергию конфликта можно использовать конструктивно, а не деструктивно.

Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» - «посредничать».
Медиация – это альтернативный метод разрешения спора при участии нейтральной незаинтересованной стороны, медиатора (посредника). Медиатор ведет процесс выяснения всех обстоятельств, из этого состоит технология медиации – чтобы позиция и за ней стоящие чувства, пожелания, интересы, потребности сторон сначала были сформулированы, озвучены, услышаны и понятны всеми. При этом медиатор поддерживает вовлеченные в спор стороны в выработке самостоятельного решения - выход из конфликтной ситуации, который устроит все стороны. Медиация является типичной формой консенсуса.

Наиболее применима медиация в случаях, когда:

•  важны будущие отношения, интересы участников конфликта (например, важность сохранения нормальных отношений в бизнесе, или после развода, когда затронуты интересы детей);
•  на ситуацию влияет эмоциональная сторона конфликта (например, разногласиях, между партнерами, или акционерами);
•  необходимо сохранить полную конфиденциальность (в отличие от судебных процессов, которые, как правило, публичны);
•  необходимо выработать всеобъемлющее решение (а правовой спор охватывает лишь часть проблемы, и регулирует бинарным конструктом «данет»)
•  в политической сфере (между государствами, конфликты, основанные на разности религиозных убеждений)
•  межкультурные (этнические группы, конфликты общинной группы)

Сегодня медиация находит применение и развивается повсюду, получив распространение во всем цивилизованном мире, как система, основанная на консенсусе и сотрудничестве.

 

Основные отличия медиации от судебного разбирательства.

Всем известно, что суд – процесс формальный и публичный, который контролируется государством. Суд сфокусирован на повод к конфликту, сбор доказательств, причин и фактов из прошлого. Регулируется правом, ориентируется на победу одной из сторон, используя слабости позиций другой стороны, применяя стратегию «выигрыш-проигрыш».

В отличие от суда медиация представляет собой конфиденциальный, неофициальный процесс, основанный на автономности участников конфликта. Процесс, при котором учитываются личные убеждения, субъективные интересы, уважаются различия, и точки зрения сторон для создания взаимоприемлемого будущего. Это путь к осмысленному принятию собственной слабости и слабости других, к осознанию необходимости привлечения помощи со стороны. Где решение будет в духе «выигрыш-выигрыш».

 

Разнообразие ролей медиатора.

Медиация быстро развивается, а сфера ее применения расширяется. Гибкий подход позволяет создать уникальную модель, идеально подходящую в каждом конкретном случае. Конфликты настолько различаются, что медиаторам требуется хорошее воображение и творческий подход, для этого требуется множество ролей:
•  катализатор
•  менеджер
•  арбитр
•  фасилитатор
•  переводчик
•  источник информации
•  «мост» к новой структуре
•  «проверяющий» реальность достигнутых соглашений
•  дирижер
•  синтезатор

Все эти роли включены в основу технологии медиации, требующей специального образования и навыков. Необходимо научиться сохранять баланс между техническим и творческим компонентами медиации.

 

 

Как справиться с эмоциями на переговорах

 

Эмоции могут отвлечь Ваше внимание от основного предмета переговоров; противная сторона в состоянии использовать Ваши эмоции против Вас самих. Умение контролировать свой негатив и в нужное время настраивать себя на позитивный лад значительно повысит Ваши шансы на успех в переговорах.  Мы расскажем, как справляться с эмоциями, чтобы не навредить самому себе.

 

Как справиться с негативными эмоциями  

1.  Установите эмоциональный контакт с членами другой переговорной команды. Найдите информацию о потенциальных партнерах в Интернете, расспросите своих знакомых, коллег. Вы сможете затронуть эмоции партнера, обсудив с ним семью («У Вас есть дети? Как Вам удается все успевать на работе и дома?»), биографию («Какое совпадение, что наши с Вами родители из одного города…»), общие интересы (например, путешествия или музыка) и т. д. Неформальные связи способны крепко сплотить переговорный коллектив, дать большую мотивацию для совместной работы и подстраховать Вас в случае горячего спора.

2. Относитесь к другим как к союзникам, устанавливайте связи на личном уровне. Проведите первую встречу в неофициальной обстановке. Например, перед важными переговорами между южноафриканским правительством и партией «Африканский национальный конгресс» (АНК) глава правительственной делегации Рольф Мейер устроил для генерального секретаря АНК Сирила Рамафозы, приехавшего на рыбную ловлю, «случайный» обед в поместье своего друга. Представьтесь неофициально, предложив называть Вас по имени. Садитесь, если возможно, рядом – это создаст ощущение работы «бок о бок».

3. Планируйте совместные действия. Вовлечение партнера по переговорам в совместное решение задачи способно установить структурные связи между вами на основе сотрудничества и даже дружбы. Если в процессе переговоров создастся напряженная ситуация, Вы можете, чтобы разрядить атмосферу, внести какое-то предложение, не относящееся напрямую к теме переговоров. Например, предложить каждые полтора часа устраивать кофе паузу или музыкальный перерыв и т.д.

4. Демонстрируйте, что Вы услышали чужие слова. Словесное выражение Вашего понимания должно иметь сильную эмоциональную окраску. Простого кивка или реплики «Я согласен с Вами» недостаточно. Всегда внимательно выслушивайте собеседника, никогда не перебивайте его, даже если страстно ждете своей очереди высказаться.

5. Найдите рациональное зерно в чужих мыслях (действиях) и скажите об этом. Оценить – не значит уступить. Вам вполне по силам понять чужую идею или мнение, даже если на первый взгляд они кажутся Вам глупыми. В любом деле или бизнесе имеет смысл отдать должное другому человеку.

6. Употребляйте метафоры в разговоре. Это поможет снять напряженность и спокойнее поговорить об общих переживаниях, не указывая на них прямо и недвусмысленно. Вместо того чтобы сказать: «Меня очень рассердила эта ситуация, Вы меня огорчили, и сейчас я чувствую безнадежность своего положения», – Вам следует передать свои переживания при помощи метафор: «У меня такое впечатление, что мы с вами танцуем под разную музыку» или «Мне кажется, что мы плывем против течения». Задавайте вопросы, а не разговаривайте утверждениями: «Как нам облегчить положение друг друга?».

7. Не посягайте на чужую свободу. Уважая одну из основных потребностей людей – потребность в праве выбора, Вы будете стимулировать положительные эмоции у всех участников переговоров. Перед принятием решения всегда советуйтесь и с коллегами, и с заинтересованными лицами. Например, главы компаний двух фирм провели совещание, убедились в экономической выгоде слияния компаний и решили начать процесс объединения. Согласовали между собой, кто будет главой новой организации, придумали название, обсудили зарплаты персонала и дали сообщение в прессу, не обсудив ситуацию со всеми подчиненными. В итоге была нарушена автономия сотрудников, так как внутренняя культура компаний (форма одежды, обращение друг к другу и т. д.) сильно различалась. А каждый их этих факторов был для работников важен. Несмотря на то, что топ-менеджеры правильно оценили потенциальную выгоду, они не учли эмоциональную сторону процесса, поэтому слияние окончилось крахом. Разочарование сотрудников привело к фактическому отказу от объединения.

8. Не устраивайте соперничество статусов. Соперничество статусов всегда вызывает отрицательные эмоции. Не демонстрируйте свое превосходство (не заставляйте партнера ждать, не сажайте его на более низкое кресло, чтобы смотреть на него сверху вниз, и т. д.), иначе человек обидится и вряд ли пойдет на сотрудничество.

9. Контролируйте отрицательные эмоции. Сильные отрицательные эмоции могут завести переговоры в тупик: эмоции Вас захлестнут и станут управлять Вашим поведением. Еще хуже, если отрицательными эмоциями заражаются и другие участники переговоров. Всегда имейте под рукой «кризисный план» на случай всплеска сильных эмоций. Продумайте заранее, что может вызвать негативные эмоции у Вас и Вашего партнера в процессе переговоров.

 

Как успокоить негатив быстро и вернуть холодный ум, когда эмоции зашкаливают 

  1. Сделайте паузу и сосчитайте от десяти до одного, найдите внутри себя «островок спокойствия» – подумайте о чем-то приятном.
  2. Сделайте перерыв – выйдите на несколько минут и подумайте, как вести переговоры дальше.
  3. Начните размышлять на какую-нибудь постороннюю тему (придуманную заранее).
  4. Если же вы понимаете, что ситуация серьезна и эмоции на пределе, то лучше смените место переговоров (например отправьтесь в кафе) или поменяйте состав участников.

 

 

Калашникова Светлана Игоревна - кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского процесса Уральской государственной юридической академии, медиатор Центра правовых технологий и примирительных процедур (медиации) УрГЮА
Приводится в полном соответствии с печатным первоисточником.

Медиация в сфере гражданской юрисдикции




Предисловие



1 сентября 2010 года Центр медиации Уральской государственной юридической академии и издательство "Инфотропик Медиа" учредили серию "Библиотека медиатора" с целью издания специальной литературы, посвященной вопросам развития законодательства, теории и практики применения медиации.

В январе 2011 года в рамках этой серии вышла в свет первая книга - научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Монография Светланы Игоревны Калашниковой "Медиация в сфере гражданской юрисдикции" является второй книгой серии "Библиотека медиатора", в которой автор знакомит читателя с возможностями применения процедуры медиации в деятельности юрисдикционных органов.

Российскому читателю данная книга должна быть интересна по целому ряду причин.

Во-первых, в связи с введением с 1 января 2011 года в действие Федерального закона N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", а также Федерального закона N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" в российскую правовую культуру вводится новый институт внесудебного урегулирования правовых споров - процедура медиации, что вызывает необходимость понимания его сущностной характеристики, принципов деятельности, места в системе урегулирования и разрешения правовых споров.

Во-вторых, в современной практике выделяется несколько видов, моделей медиации, каждый из которых выполняет определенные функциональные задачи. Автор впервые в отечественной литературе подробно раскрывает эту проблематику, показывает отличия различных вариаций медиации, освещает процедурные вопросы проведения медиации частного типа, анализирует правовую природу, сущность медиативного соглашения и механизм его исполнения.

В-третьих, введение в российскую правовую систему нового способа урегулирования правовых споров актуализирует перспективы реформирования органов гражданской юрисдикции. Автор показывает возможные направления внедрения медиации в деятельность судебных органов, нотариата, административных органов, особенности применения процедуры медиации при разрешении отдельных категорий гражданских дел.

Книга С.И. Калашниковой является своего рода "учебником по медиации для юристов", включает описание ключевых элементов медиации, сопоставление с юридической практикой. Автор очень активно использует зарубежный опыт: в книге приводятся данные аналитических отчетов, подготовленных по результатам правовых экспериментов по внедрению примирительных процедур. Собранный автором материал публикуется в России впервые, что придает особую актуальность и уникальность этому изданию. В приложении публикуются разработанные автором документы, которые уже сегодня применяются в практической деятельности в судах и в Центре медиации Уральской государственной юридической академии.

Следует сказать несколько слов об авторе. Светлана Игоревна Калашникова занимается проблемами альтернативных способов разрешения споров на протяжении шести лет. В 2007 году она окончила институт юстиции Уральской государственной юридической академии. С 2007 по 2010 год обучалась в аспирантуре кафедры гражданского процесса УрГЮА. В этот же период прошла специализированное обучение по российско-американской программе по конфликтологии "Посредничество в конфликте" (январь 2009 года). В июне 2010 года С.И. Калашникова была единственным представителем из России, окончившим летнюю школу Центрального европейского университета (г. Будапешт, Венгрия) по программе "Медиация и иные методы поддержания демократического диалога".

С 2009 года и по настоящее время С.И. Калашникова является аккредитованным посредником Центра медиации Уральской государственной юридической академии, успешно совмещая опыт тренера-преподавателя медиации и практикующего медиатора.

С июня 2010 года С.И. Калашникова работает преподавателем кафедры гражданского процесса Уральской государственной юридической академии, в декабре 2010 года она успешно защитила кандидатскую диссертацию по проблемам применения медиации в деятельности органов гражданской юрисдикции.

Настоящая книга написана не только молодым ученым, но и практикующим медиатором, который не понаслышке знаком со всеми сторонами практического посредничества. Поэтому монография С.И. Калашниковой "Медиация в сфере гражданской юрисдикции" полезна и поможет тем, кто пытается найти ответы на вопросы в области теории и практики медиации.
С.К. Загайнова,

доктор юридических наук, профессор, Директор

Центра медиации Уральской государственной юридической академии

От автора



В современном мире особое значение приобретают механизмы саморегулирования, когда субъекты общественных отношений имеют возможность самостоятельно устанавливать правила поведения и контролировать их соблюдение. Рост активности и ответственности участников гражданского оборота позволяет государству делегировать часть своих полномочий в определенных сферах институтам гражданского общества. Зарубежный опыт свидетельствует о том, что разрешение и урегулирование правовых споров относится к одной из таких сфер. Так, при анализе итогов судебных реформ, проведенных во второй половине ХХ века в странах континентальной Европы, обращалось внимание на необходимость всеобщего отказа от "государственного патернализма" (когда разрешение правовых споров осуществляется исключительно в ходе правоприменительной деятельности посредством вынесения обязательного для исполнения решения) и перехода к "плюралистическому подходу", то есть признанию необходимости обеспечения конфликтующим лицам права выбора способа урегулирования их разногласий путем предоставления возможности использования примирительных процедур*(1).

На сегодняшний день в России судебное разбирательство и иные юрисдикционные механизмы рассмотрения и разрешения гражданских (в широком смысле)*(2) дел являются основными способами защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов. Однако нельзя отрицать, что в современных условиях становления и динамичного развития гражданского общества они зачастую оказываются недостаточно эффективными. Участники спорных правоотношений становятся все больше заинтересованными в самостоятельном урегулировании возникающих противоречий на взаимовыгодной основе при осуществлении ими контроля над используемой процедурой и ее результатом. Такие потребности не находят полного удовлетворения в рамках судебной процедуры, что обусловливает необходимость исследования и развития иных способов урегулирования правовых споров, в частности медиации.

В последнее время проблемам примирительных процедур уделяется значительное внимание. Важность внесудебного разрешения правовых споров на протяжении нескольких лет подчеркивается в выступлениях руководителей высших органов государственной власти Российской Федерации*(3). Идея внедрения примирительных процедур в качестве одного из приоритетных направлений совершенствования судоустройства нашла свое закрепление в Федеральной целевой программе развития судебной системы на 2007-2012 годы*(4). Необходимость оказывать поддержку внесудебным формам разрешения корпоративных конфликтов отмечена в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года*(5). С 1 января 2011 года вступил в силу Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"*(6), которым заложена основа развития медиации в России. Сегодня активно обсуждается разработанный Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации проект Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур"*(7), содержащий положения о судебном посредничестве, а также проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации"*(8), в который включен ряд положений о медиации.

Таким образом, наметилось несколько направлений развития медиации в сфере гражданской юрисдикции в России. Однако научно-обоснованной концепции применения альтернативной процедуры с участием медиатора в российском правовом поле окончательно не сформировано.

На сегодняшний день накоплен значительный опыт интегрирования процедур примирения при содействии посредника в правовые системы различных государств. Во многих зарубежных странах медиация существует и применяется как особая форма урегулирования споров наряду и во взаимосвязи с судебным разбирательством. К сожалению, в отечественной юриспруденции данная практика остается малоизученной.

Все это обусловливает необходимость глубокого анализа института медиации, изучения закономерностей его развития, осмысления перспектив и разработки подходов к внедрению медиации в отечественную правовую культуру.

Настоящая работа является попыткой всестороннего исследования теоретических и прикладных аспектов медиации в сфере гражданской юрисдикции, в том числе в сравнительно-правовом аспекте. В книге проанализированы понятие медиация как самостоятельного способа урегулирования правовых споров, принципы, виды и модели медиации. Исследуются проблемы, связанные с организацией и проведением процедуры медиации. Особое внимание уделено отдельным направлениям интегрирования медиации в деятельность юрисдикционных органов при урегулировании различных категорий гражданско-правовых споров.

Хотелось бы верить, что результаты настоящей работы окажутся полезными для дальнейших научных исследований проблем организации и применения медиации, а также смогут быть использованы в правотворческой и правоприменительной деятельности, в практической деятельности медиаторов при проведении примирительных процедур.

Автор выражает глубокую признательность доктору юридических наук, профессору кафедры гражданского процесса УрГЮА Светлане Константиновне Загайновой за помощь и поддержку в работе над диссертацией и настоящей книгой; О.В. Абозновой, С.Ф. Афанасьеву, В.Б. Исакову, А.Н. Кузбагарову, С.А. Курочкину, Е.И. Носыревой, А.Г. Плешанову, Ю.А. Поповой Л.А. Тереховой, Е.А. Трещевой, С.А. Халатову, В.В. Чубарову, Д.Г. Фильченко за внимание и ценные замечания, которые, безусловно, были учтены в монографии. Самые теплые слова благодарности хотелось бы высказать в адрес Марины Александровны Калашниковой, Ирины Геннадьевны Кочевой и Романа Владимировича Первухина, без которых настоящая работа вряд ли состоялась бы.

Глава 1. Теоретические основы медиации




§ 1. Понятие медиации



Исследование медиации*(9) как нового явления в российской правовой культуре необходимо начать с изучения его понятия. Для этого представляется важным проанализировать сложившиеся в отечественной и зарубежной науке подходы к определению понятия медиации, признаки и отличительные черты данной процедуры, ее соотношение с иными способами урегулирования и разрешения правовых споров.

В зарубежной литературе выделяют два подхода к определению понятия медиации: концептуальный и описательный*(10).

Концептуальный подход предполагает определение понятия через основные принципы, цели и задачи примирительной процедуры с участим посредника. К типичным определениям концептуального характера можно отнести следующее: медиация - это добровольная конфиденциальная процедура урегулирования спора, в ходе которой нейтральное лицо (медиатор) содействует сторонам в проведении переговоров в целях заключения взаимоприемлемого соглашения*(11). Концептуальные определения носят теоретический характер и позволяют получить представление скорее об идеальной модели медиации, нежели о том, что в действительности происходит во время примирительной процедуры.

Описательный подход, напротив, в большей степени приближен к практике. Например, известный в Великобритании специалист по семейной медиации М. Робертс предлагает следующее определение: "Медиация - это процедура урегулирования конфликта, при которой спорящие стороны встречаются с медиатором и разговаривают, после чего делают попытку разрешить противоречия"*(12). Описательные определения могут быть полезны при раскрытии содержания медиации определенного вида или модели. В иных случаях они носят слишком абстрактный характер и не позволяют выявить существенные признаки исследуемой процедуры.

Несмотря на то, что в России процедура примирения сторон при содействии посредника впервые была реализована еще в начале 90-х гг. прошлого столетия*(13), проблема определения понятия медиации остается неразрешенной.

Так, И.В. Решетникова предлагает рассматривать медиацию как форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры*(14).

Д.Л. Давыденко пишет: "Медиация - это переговоры между участниками спора под руководством нейтрального посредника, который не имеет право выносить обязательного для сторон решения"*(15). Позднее в своих работах автор выделил дополнительный признак, в силу которого медиация отличается от других видов посредничества, а именно: профессионализм медиатора. В результате Д.Л. Давыденко предлагает понимать посредничество в широком смысле как процедуру урегулирования спора в порядке переговоров при содействии нейтрального третьего лица, оказывающего сторонам содействие в организации и ведении процесса переговоров, но не уполномоченного выносить обязательное для них решение. В свою очередь "медиация" - понятие более узкое и означает процедуру посредничества, при которой третье лицо не дает рекомендаций в отношении возможных условий урегулирования спора, а оказывает им профессиональное содействие в организации и ведении процесса переговоров*(16).

М.В. Гвоздарева рассматривает посредничество (медиацию) как процедуру, направленную на мирное разрешение конфликта, устранение его причин и последствий, которая может быть завершена достижением соглашения*(17).

А.А. Брыжинский понимает под посредничеством (медиацией) урегулирование спора или конфликта между сторонами с участием третьего лица (посредника) с целью выработки взаимоприемлемого соглашения сторон по спорным вопросам*(18).

С точки зрения В.Ф. Яковлева медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения*(19).

О.В. Аллахвердова предлагает следующее определение понятия медиации: "Медиация - это процесс переговоров, в котором медиатор (посредник) является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее выгодному реалистичному и удовлетворяющему интересам обеих (всех) сторон соглашению, в результате выполнения которого конфликт между сторонами будет урегулирован"*(20).

Согласно А.Ю. Коннову посредничество представляет собой переговоры при участии независимого третьего лица с целью разрешения возникшего спора*(21).

И.Ю. Захарьящева формулирует объемное определение понятия медиации, рассматривая посредничество как один из способов альтернативного разрешения спора, направленного на достижение взаимоприемлемого и целесообразного соглашения между спорящими сторонами в целях добровольного урегулирования правового конфликта полностью или в части на основе конструктивных переговоров и сотрудничества, при котором по взаимному волеизъявлению субъектов - участников спора привлекается посредник (лицо, обладающее квалификацией, необходимой для участия в урегулировании конкретного правового конфликта), решения которого не носят обязательного характера для лиц, имеющих материальную заинтересованность в исходе спора*(22).

Можно сделать вывод о том, что в российской научной литературе, посвященной проблемам примирительных процедур, авторы, как правило, придерживаются первого из перечисленных выше подходов к определению понятия медиации. При этом некоторые исследователи делают акцент на содержательном аспекте процедуры, то есть на содействии нейтрального лица переговорам сторон, другие концентрируют внимание в большей степени на результате медиации, а именно мирном завершении конфликта, третья группа специалистов старается отразить как содержание, так и конечную цель проведения примирительной процедуры.

Сложность однозначного понимания медиации связана с широким спектром ее применения, разнообразием организационных форм, видов и моделей примирительной процедуры с участием медиатора. Между тем определение понятия исследуемого явления необходимо, во-первых, в целях обеспечения четких представлений относительно сути медиации, а во-вторых, для определения места этого института в российском праве и законодательстве, что, в свою очередь, будет обусловливать направления его дальнейшего развития и совершенствования.

Следует отметить, что с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участи ем посредника (процедуре медиации)"*(23) (далее также - Федеральный закон N 193-ФЗ) проблема определения понятия медиации не утратила своей актуальности, но перешла в другую плоскость. В настоящий момент наибольший интерес вызывает вопрос о том, насколько закрепленные в законе определение и признаки медиации отвечают действительности. Для ответа на данный вопрос представляется необходимым выявить и проанализировать общие и специфические черты медиации, после чего провести их сравнение с теми, которые содержатся в легальном определении.

На сегодняшний день не вызывает сомнений то, что медиация является самостоятельным способом урегулирования правовых споров. Изначально процедура примирения при содействии медиатора появилась в странах общего права в качестве альтернативы судебному процессу. До сих пор в научной литературе медиацию принято относить к способам альтернативного урегулирования споров и тем самым противопоставлять разбирательству дел в судах и иных юрисдикционных органах. Термин "альтернативное разрешение споров" (alternative dispute resolution, далее также АРС) впервые появился в США в 60-е гг. прошлого века*(24). Возникновение несудебных способов урегулирования споров было вызвано прежде всего потребностями реформирования американской судебной системы, которая подвергалась серьезной критике в силу целого комплекса взаимосвязанных причин, а именно: длительных сроков судебного разбирательства и существования "очередей за правосудием"; высоких судебных издержек, часто несоизмеримых с ценой иска; больших процессуальных рисков, связанных с непредсказуемостью размеров присуждаемых присяжными заседателями сумм, в частности по делам из деликтов. Следует отметить, что аналогичные проблемы в той или иной степени существовали в иных странах общей системы права. Так, по словам Г. Браун и А. Мариотт в Англии и Уэльсе только бедные и очень богатые могут обратиться в суд за защитой нарушенных прав, первые - потому что им предоставляется юридическая помощь, вторые - потому что могут себе это позволить. В таких условиях медиация как принципиально иной подход к урегулированию правовых споров воспринималась именно как альтернатива неэффективному судебному разбирательству. Немаловажную роль в развитии медиации как альтернативного способа урегулирования споров в Америке сыграл ряд факторов социально-экономического, политического и культурного характера. В частности, большое влияние на распространение внесудебных процедур оказала концепция "социального правосудия". Идея "социального правосудия" получила широкую поддержку в конце 60-х гг. ХХ века и стала одной из теоретических основ политического движения за права общественности. Ее суть заключалась в том, что судебная система и иные государственные органы представляют собой средство укрепления власти элиты путем введения и применения правовых норм, чуждых социуму. Сторонники концепции полагали, что, монополизировав весь механизм разрешения споров и тем самым лишив широкие слои населения права влиять на процесс урегулирования конфликтов, элита не позволила иным лицам приобретать навыки общественного управления. В качестве средства борьбы в сложившейся ситуации предлагалось создать общественные институты урегулирования споров. В результате были организованы центры "общественного правосудия" как альтернатива государственной судебной системе. Данные центры использовали медиацию для регулирования семейных и бытовых конфликтов, конфликтов между соседями и других правовых и неправовых споров.

Таким образом, изначально понятие "альтернативное разрешение споров" имело вполне конкретное содержание, а указание на альтернативность было вполне оправдано.

Сегодня ситуация складывается иначе. Определение понятия "альтернативное разрешение споров" становится все более условным. Так, в широком смысле под АРС понимаются не судебные формы разрешения правовых споров, то есть третейское разбирательство (арбитраж), посредничество, мини-суд и другие. Согласно узкому подходу в понятие АРС не включаются непосредственные переговоры сторон, а также третейское разбирательство (арбитраж)*(25). Государственное признание, широкое распространение медиации и иных примирительных процедур приводит к выводу о том, что термин "альтернативное разрешение споров" не соответствует определяемому понятию. Кроме того, слово "альтернативный" означает "противопоставленный другому и его исключающий", в то время как применение медиации не исключает право сторон обратиться в суд, и наоборот, рассмотрение дела в суде не является препятствием для обращения к медиатору. В научной литературе все чаще появляются иные варианты расшифровки аббревиатура "ADR", в частности, "additional dispute resolution" - "дополнительная" (к судебной) система разрешения спора. В данном случае предпринята попытка подчеркнуть самостоятельность и независимую природу АРС. В Регламенте Международной Торговой Палаты*(26) используется термин "amicable dispute resolution" (дружественное разрешение споров), что подчеркивает несостязательный характер примирительных процедур. "Accelerated dispute resolution"*(27) (ускоренное разрешение споров) указывает на одно из неоспоримых преимуществ АРС по сравнению с судебным процессом - оперативность урегулирования конфликтов. Чаще всего используется термин "appropriate dispute resolution"*(28) (надлежащее разрешение споров), в котором отражена идея профессора Ф. Сандера о том, что при выборе процедуры урегулирования спора необходимо учитывать его особенности, и только таким образом можно обеспечить "надлежащий форум" для защиты нарушенного субъективного права. Кроме того, в литературе встречаются аббревиатуры BDR ("better dispute resolution") - лучшее разрешение споров; IDR (innovative dispute resolution) - инновационное разрешение споров*(29), EDR ("effective dispute resolution") - эффективное разрешение споров*(30). В некоторых странах способы АРС используются намного чаще, чем судебное разбирательство, и рассматриваются в качестве основных механизмов урегулирования конфликтов - "primary dispute resolution"*(31) (например, в Австралии по семейным делам).

Очевидно, что такого рода поиск надлежащего термина может быть бесконечным, так как каждый из предложенных вариантов отражает одну из характерных черт рассматриваемых способов урегулирования конфликтов. В настоящее время медиация (равно как и иные примирительные процедуры) постепенно утрачивает "альтернативный" характер и все чаще применяется наравне и во взаимосвязи с иными способами защиты нарушенных субъективных прав. Причина такой трансформации заключается в том, что, с одной стороны, на сегодняшний день с организационной и содержательной точек зрения медиация зачастую в большей степени, нежели юрисдикционные механизмы, соответствует идеи гражданского общества и правового государства; с другой стороны, она действительно отвечает интересам и потребностям субъектов спорного правоотношения, так как позволяет разрешать возникающие разногласия на взаимовыгодной основе без лишних денежных, временных и эмоциональных затрат.

Как следствие, представляется возможным вообще отказаться от использования прилагательного "альтернативные" и рассматривать примирительные процедуры в качестве самостоятельных способов урегулирования споров наравне с судебным порядком и иными юрисдикционными механизмами разрешения юридических дел.

Несмотря на различия в подходах к пониманию медиации, большинство исследователей сходятся во мнении, что данная процедура представляет собой переговорный процесс между сторонами, в котором участвует нейтральное лицо - медиатор. Таким образом, переговоры сторон и деятельность медиатора можно рассматривать в качестве двух обязательных составляющих процедуры медиации. Для того чтобы уяснить их сущность, особенности и значение в анализируемой процедуре, представляется необходимым обратиться к истокам современной концепции медиации.

В настоящее время в научной литературе*(32) принято различать две исторически сложившиеся формы примирения с участием посредника: 1) традиционное посредничество и 2) современную медиацию.

Традиционное посредничество являлось одним из первых способов разрешения споров, известных еще до появления государства. Оно представляло собой естественное, закономерно существующее в обществе явление, источником которого были философия и религия*(33). Функции посредника, как правило, выполняли наиболее уважаемые и авторитетные члены общины. Сама процедура никак не регламентировалась. С развитием государственности функции разрешения споров в основном перешли к верховным органам власти. В этом смысле традиционное посредничество корректней рассматривать в качестве предшественника государственных механизмов разрешения споров, нежели современной медиации.

В то же время следует отметить, что традиции примирения сильны и в зарубежных странах, и в России. Например, во Франции примирительные процедуры начали активно развиваться во времена Французской революции XVIII века в качестве альтернативы судебному процессу старого режима. В обществе того времени распространялись идеи, согласно которым найти "храм правосудия" можно, только преодолев "храм согласия" (Л. Прюнон)*(34). Революционные традиции воплотились в институте непосредственной судебной примирительной процедуры, закрепленной еще в Гражданском процессуальном кодексе Франции 1806 года и позднее - более подробно - в новом Гражданском процессуальном кодексе, принятом в 1975 году. В Германии существует институт мировых посредников (Schiedsmann), история которого в некоторых федеральных землях насчитывает более 180 лет*(35). В России в Уставе судопроизводства торгового и в Уставе гражданского судопроизводства также содержались нормы, регламентирующие процедуру примирения сторон*(36).

Однако не любая процедура примирения, в том числе при содействии нейтрального лица, является медиацией.

Современная концепция медиации оформилась в рамках движения по развитию способов альтернативного разрешения споров, начавшегося в США в 1960-1970 гг., распространившегося в Австралии в 80-е гг. и в большинстве европейских стран - в 90-е гг. ХХ века. В ее основе лежит "гарвардский метод" ведения переговоров, разработанный профессорами Р. Фишером и У. Юри. Ученые сформулировали базовые правила переговорного процесса*(37), следуя которым стороны в абсолютном большинстве случаев способны достигнуть разумного соглашения. Суть этого метода заключается в том, что при урегулировании спора стороны совместно разрешают общую проблему, руководствуясь, с одной стороны, объективными стандартами, а с другой - собственными интересами и действительными потребностями. Медиация в ее современной форме использует данный подход. Так, в классической медиации*(38) основной задачей медиатора является содействие сторонам, не владеющим в совершенстве переговорными компетентностями, в выстраивании коммуникации по "гарвардскому методу".

Таким образом, в отличие от традиционного посредничества, в основе концепции современной медиации лежит научно-обоснованный и практически апробированный метод ведения переговоров. Традиции, обычаи и общие представления о социальной значимости окончания споров миром являются, скорее, благоприятной почвой для внедрения медиации. При этом факт того, что взаимодействие участников спорного правоотношения в медиации представляет собой переговоры, является одним из отличительных признаков этой процедуры урегулирования спора по сравнению с юрисдикционными механизмами, основанными на состязании сторон.

Для успешной реализации поставленной перед ним задачи медиатор применяет особую технологию ведения примирительной процедуры. Иными словами, деятельность медиатора представляет собой осознанное использование специальных техник и приемов в целях управления переговорами. Роль медиатора не ограничивается простой организацией и хронометрированием переговорного процесса в целях обеспечения понимания (за исключением некоторых неклассических моделей медиации), и в этом смысле медиация отличается от таких процедур, как модерация. В то же время медиатор не наделен полномочиями на вынесение обязательного для сторон решения. Этим примирительная процедура с участием посредника отличается от третейского разбирательства и иных юрисдикционных процедур, а потому должна рассматриваться как внеюрисдикционный способ урегулирования правовых споров.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что содержание медиации складывается из двух компонентов: переговоров сторон и деятельности медиатора (медиационной технологии)*(39). Указанные компоненты являются обязательными, реализуются по определенным правилам и только вместе образуют особый способ урегулирования споров - медиацию. В связи с этим представляется правильным рассматривать их наличие в содержании примирительной процедуры как один из признаков медиации.

Из анализа содержания медиации следует, что основными ее участниками являются медиатор и стороны - субъекты спорного правоотношения, а также лица, чьи права и интересы затрагиваются спором. В отличие от судебного процесса, в медиации не может быть третьих лиц, заявляющих или не заявляющих требований относительно предмета спора. Иными словами, все субъекты, чьи права и интересы затрагиваются спорным правоотношением, должны принимать участие в медиации в качестве сторон многостороннего переговорного процесса. Медиатор при этом не является субъектом спорного правоотношения и выступает в качестве нейтрального участника примирительной процедуры. Здесь же следует отметить, что иные лица, в том числе свидетели, эксперты, специалисты, могут присутствовать при проведении медиации только с согласия сторон. При этом цель их привлечения существенно отличается от цели участия данных субъектов в судебном разбирательстве. Свидетели, эксперты, специалисты приглашаются на медиацию прежде всего для того, чтобы предоставить дополнительную информацию и убедить другую сторону, а не в целях доказать какие-либо обстоятельства медиатору.

На основе изложенного можно сделать вывод, что характерные черты медиации заключаются в следующем: 1) медиация - это самостоятельный способ урегулирования правового спора; 2) медиация - это внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора; 3) участниками медиации являются стороны спорного правоотношения и медиатор. К отличительным признакам медиации можно отнести то, что ее содержание составляют два компонента: переговоры сторон и деятельность медиатора. Таким образом, можно сформулировать следующее определение медиации. Медиация - это самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора путем переговоров сторон при содействии нейтрального лица - медиатора.

Сопоставим данное определение и содержащиеся в нем черты с легальным. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 2 Федерального закона N 193-ФЗ под процедурой медиации понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Таким образом, помимо рассмотренных признаков медиации в законе дополнительно выделяются следующие: 1) достижение соглашения как цель процедуры и 2) добровольность ее проведения.

Очевидно, что заключение медиативного соглашения является предпочтительным результатом примирительной процедуры. В то же время медиация может быть завершена и без заключения соглашения, тем не менее ее проведение, как правило, оказывается существенным вкладом в разрешение спора. Более того, в некоторых случаях медиация направлена не столько на выработку взаимоприемлемого решения, сколько на выяснение оснований спора, предупреждение разногласий, согласование условий сделки и так далее. В зарубежной литературе выделяют около десяти видов медиации в зависимости от ключевой цели проведения процедуры*(40). Соответственно, наличие цели урегулирования спора не следует рассматривать в качестве отличительного признака медиации.

Что касается добровольности, то это требование является скорее принципом организации и проведения медиации, нежели ее обязательным признаком.

В легальном определении отсутствует указание на внеюрисдикционный характер медиации, а также на один из компонентов содержания процедуры - переговоры сторон. В этом смысле предложенная законодателем формулировка определения медиации не вполне удачна, так как она не отражает всех существенных признаков рассматриваемой процедуры, и нуждается в некоторой доработке.

С принятием Федерального закона N 193-ФЗ процедура медиации получила свою "прописку" в российском правовом пространстве в качестве способа урегулирования именно правовых споров. В связи с этим особую актуальность приобретает вопрос о месте медиации в российском правовом поле среди механизмов разрешения гражданских дел, без ответа на который сложно сформировать окончательное представление о сущности исследуемого явления*(41).

На сегодняшний день при рассмотрении способов разрешения правовых споров анализируются преимущественно юрисдикционные механизмы. Традиционно под юрисдикцией понимается деятельность по властному разрешению компетентными органами различных вопросов, возникающих в сфере применения права*(42). В систему органов гражданской юрисдикции входят органы, наделенные полномочиями по разрешению юридических дел, в том числе правовых споров, в сфере гражданского оборота (в широком смысле), деятельность которых происходит в рамках процессуально-процедурных форм различной степени сложности*(43). Соответственно, данную систему составляют негосударственные органы (органы местного самоуправления, третейские суды, комиссии по трудовым спорам), государственные юрисдикционные органы (судебные органы, органы исполнительной власти), а также органы бесспорной юрисдикции (нотариат). Считается, что разрешение споров в юрисдикционных органах прежде всего в судах, является наиболее эффективным способом защиты гражданских прав, поскольку по результатам рассмотрения дела выносится законное и обоснованное решение, которым ликвидируется возникшая правовая неопределенность. В то же время практика свидетельствует, что властное решение компетентного органа в абсолютном большинстве случаев не может удовлетворить все заинтересованные стороны. Как следствие, оно обжалуется в вышестоящие инстанции и не исполняется в добровольном порядке, что фактически сводит на нет результат правоприменительного процесса. Данное обстоятельство во многом обусловливает потребность в совершенствовании работы традиционных механизмов разрешения споров. Практика многих зарубежных стран свидетельствует о том, что одним из важных направлений реформирования и развития системы гражданской юрисдикции является интегрирование процедуры и технологии медиации в деятельность соответствующих органов. Этим и обусловливается тот факт, что медиацию и иные примирительные процедуры все чаще применяют наряду и во взаимосвязи с иными способами разрешения и урегулирования правовых споров.

Следует отметить, что в последнее время в отечественной юриспруденции возрос интерес к внеюрисдикционным механизмам разрешения отдельных категорий юридических дел*(44). При этом они рассматриваются параллельно с юрисдикционными, так как принципиальным образом отличаются от них по таким критериям, как основание и порядок урегулирования правового спора.

В то же время сложно отрицать, что все известные способы разрешения и урегулирования споров нацелены на обеспечение бесконфликтности и стабильности гражданского оборота, устранение препятствий для реализации субъективных прав участниками правоотношений. Иными словами, несмотря на существующие различия, все они имеют общую функциональную направленность и в этом смысле могут рассматриваться не обособленно друг от друга, а в единой системе. Таким образом, в состав такой системы в качестве самостоятельных элементов будут входить все признанные государством способы урегулирования и разрешения правовых споров. При этом в зависимости от формы, в которой осуществляется устранение спорности, защита или восстановление нарушенного права, все элементы системы можно разделить на две группы: юрисдикционные и внеюрисдикционные. Учитывая, что медиатор не обладает полномочиями по принятию обязательного для сторон решения, процедура медиации будет относиться к внеюрисдикционной подсистеме единой системы урегулирования и разрешения правовых споров.

Таким образом, система урегулирования и разрешения правовых споров - это объединенные в единое целое и взаимосвязанные по признаку функционального назначения все признанные государством способы урегулирования и разрешения правовых споров. Представляется, что выделение этой системы позволит сформировать целостное представление о доступных средствах защиты и восстановления прав, свобод и законных интересов, выявить и исследовать связи между элементами системы, то есть между различными способами урегулирования и разрешения правовых споров.

Исходя из вышеизложенного, медиацию можно рассматривать как один из элементов системы, а именно как самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования спора путем переговоров сторон при содействии нейтрального лица - медиатора.

Являясь частью единой системы, медиация находится во взаимосвязи с иными способами разрешения правовых споров, в том числе с процедурами юрисдикционного характера. При этом степень и формы такого взаимодействия могут быть различными. В зарубежных странах наблюдается явная тенденция интегрирования медиации в деятельность государственных органов, в частности, имеются показательные примеры применения данной процедуры в судах, органах нотариата многих зарубежных стран. Здесь медиация выступает в качестве дополнительного инструмента, использование которого способствует более эффективному выполнению должностными лицами своих обязанностей.

Таким образом, можно говорить о формировании двух основных направлений развития медиации:

1) в качестве самостоятельного механизма урегулирования спора, существующего параллельно с традиционными способами защиты гражданских прав (вне юрисдикционной системы); а также

2) в качестве механизма, обеспечивающего реализацию основных полномочий органов гражданской юрисдикции (внутри юрисдикционной системы).

Соответственно, дальнейшее исследование медиации как нового явления в российском праве и законодательстве будет осуществляться по каждому из обозначенных направлений. Однако, в первую очередь, следует рассмотреть некоторые общие вопросы теории и практики применения медиации.

§ 2. Принципы медиации



Медиация, как и любой вид деятельности, осуществляется на основе определенных принципов, выражающих общественные взгляды и представления об организации и порядке урегулирования споров при содействии медиатора. После принятия Федерального закона N 193-ФЗ, в котором отдельные принципы медиации получили свое законодательное закрепление, появилась возможность рассматривать их в качестве правовых принципов, то есть исходных нормативно-руководящих начал регулирования нового для российского права института.

Не вызывает сомнений, что принципы медиации имеют большое значение. Во-первых, они предопределяют дальнейшее развитие медиации, представляя собой основу саморегулирования медиационной деятельности, а также выступая в качестве ориентира для законодателя в совершенствовании института примирения сторон при содействии медиатора. Во-вторых, выделение принципов позволяет индивидуализировать медиацию как самостоятельный вид внеюрисдикционной деятельности, определить качественное своеобразие правил ее организации, проведения и особенностей правовой регламентации по сравнению с юрисдикционными способами разрешения правовых споров. Наконец, принципы медиации лежат в основе практической деятельности медиатора по урегулированию разногласий сторон. Все это обусловливает необходимость определения, систематизации и изучения принципов медиации.

Следует отметить, что принципы права основательно исследованы как в рамках общей теории права, так и в отраслевых науках.

Так, С.С. Алексеев отмечает, что принципы права представляют собой нормативные обобщения наиболее высокого уровня, сжатое, концентрированное выражение содержание права, своего рода сгустки правовой материи*(45).

В.И. Леушин определяет принципы права как руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе, которые выражают закономерности права и представляют собой наиболее общие нормы, обеспечивающие единство права и правового регулирования для права в целом, его отдельных отраслей и крупных правовых институтов*(46).

К.С. Юдельсон под принципами права понимал теоретические положения, выражающие необходимость определенных способов и форм правового регулирования общественных отношений государством, обусловленных объективными закономерностями общественного развития*(47).

М.А. Гурвич рассматривал принципы гражданского процессуального права как закрепленные законом общие руководящие положения, имеющие определяющее значение для всей системы процессуальных институтов и выражающие наиболее существенные черты советского гражданского процессуального права*(48).

Одно из наиболее значимых исследований принципов гражданского процесса было проведено В.М. Семеновым. Ученый формулирует следующее определение: "Принципы советского гражданского процесса - обусловленные базисом социалистического общества выраженные в содержании гражданского процессуального права, идейно-политические, нормативно-руководящие основы (начала) данной отрасли права, составляющие ее качественные особенности, которые отражают социалистический демократизм и специфические свойства советского гражданского процессуального права, а следовательно, и гражданского судопроизводства, определяют перспективы развития отрасли и обеспечивают выполнение задач гражданского судопроизводства в развитом социалистическом обществе"*(49).

В.В. Ярков, анализируя принципы арбитражного процесса, отмечает, что "дать какое-либо однозначное и исчерпывающее определение принципов арбитражного процессуального права довольно сложно, так как оно всегда будет грешить неполнотой"*(50). Автор выделяет наиболее общие и важнейшие черты понятия принципов арбитражного процессуального права, разработанные в науке гражданского и арбитражного процесса, а именно:

1) принципы являются историческими категориями, выработанными на протяжении длительного развития гражданского процесса, и в этом смысле они представляют собой элементы человеческой культуры;

2) принципы - это такие идеи, которые закреплены в нормах арбитражного процессуального права, имеют нормативный характер;

3) принципы воплощают в себе особенности отрасли права с юридической стороны, дополнительно характеризуют арбитражное процессуальное право как отрасль права, отражая его специфику;

4) значительное влияние на современную систему принципов судопроизводства в арбитражных судах, как и других судах, оказывает концепция прав человека и ее положения, отраженные в различных международно-правовых актах, в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также в деятельности международных органов правосудия, особо - Европейского суда по правам человека*(51).

В настоящее время некоторые авторы делают попытку рассматривать принципы в рамках исследования отдельных видов деятельности, в частности юрисдикционной деятельности. Так, А.Г. Плешанов в качестве самостоятельного правового феномена выделяет принципы гражданской юрисдикции, под которыми понимает отраженные в нормах различных отраслей права и правовых институтов основополагающие начала, определяющие сущностные черты юрисдикционной деятельности, ее природу, а также перспективы развития и совершенствования гражданской юрисдикции, являющиеся базой для толкования норм, регулирующих юрисдикционную деятельность, и для преодоления существующих в них пробелов*(52).

Учитывая то, что принципы медиации изначально складывались как принципы деятельности, представляется возможным рассматривать их именно в данном ключе. Таким образом, под принципами медиации можно понимать основополагающие начала организации и проведения медиации как внеюрисдикционного способа урегулирования правовых споров.

В специализированной литературе, посвященной проблемам медиации, указываются самые разнообразные принципы. Однако, за редким исключением, авторы ограничиваются лишь простым перечислением принципов, не рассматривая их в системе.

Как правило, выделяются четыре основных принципа медиации: добровольность, нейтральность и беспристрастность медиатора, равноправие сторон, конфиденциальность*(53).

Д.Л. Давыденко кроме перечисленных также называет полный контроль сторон над результатами процедуры, неконфронтационный характер переговоров, обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора*(54).

Анализируя перспективы института посредничества в российском праве, И.В. Решетникова отмечает, что развитие медиации должно соответствовать принципам названного института, а именно: добровольности, конфиденциальности, равенства сторон, нейтральности посредника, возмездности посредничества (в основе обращения к посреднику лежит соглашение сторон, соответственно, оплата услуг посредника осуществляется также на договорной основе). Кроме того, в качестве отправного начала медиации автор особо подчеркивает ее альтернативный (судебному порядку разрешения спора) характер и отмечает, что посредничество осуществляется вне суда и не регулируется процессуальным законодательством*(55).

Г.В. Севастьянов, развивая концепцию частного процессуального права, к основополагающим началам права АРС относит принципы доверительности, дозволительной направленности регулирования отношений в сфере АРС, свободы выбора и заключения соглашения о применении способа АРС на основе взаимного волеизъявления сторон, конфиденциальности, диспозитивности, процессуального равенства сторон, содействия сторон разрешению спора и/или урегулированию конфликта. При этом автор выделяет принципы, подчеркивающие качественную специфику отдельных способов АРС. В частности, для процедур, основанных на достижении компромисса (посредничество), таковыми являются: равноправие сторон и лиц, содействующих достижению соглашения, примирение сторон и др.*(56)

Некоторые авторы выделяют принципы ответственности сторон, транспарентности*(57) медиации, процедурной гибкости, неформальности, непосредственного участия сторон, направленности на личность, направленности на сохранение отношений, креативности, направленности в будущее, руководящей роли посредника в примирительной процедуре*(58).

Принимая во внимание тот факт, что любая деятельность имеет свои организационные основы и базовые правила осуществления, представляется верным выделить две группы принципов медиации в зависимости от их функционального назначения:

- принципы, характеризующие особенности организации проведения медиации и статус ее участников (организационные принципы), и

- принципы, характеризующие порядок проведения медиации (процедурные принципы).

К первой группе относятся такие принципы, как добровольность и нейтральность медиатора; ко второй группе - принципы конфиденциальности, самостоятельности, сотрудничества и равноправия сторон.

Приведенная классификации позволяет систематизировать принципы медиации, определить их взаимосвязь и взаимозависимость. Системный анализ принципов обеспечивает более глубокое понимание особенностей организации и проведения процедуры медиации, ее отличия от иных способов урегулирования и разрешения споров, а также перспектив и ограничений интегрирования процедуры медиации в деятельность юрисдикционных органов.

Важно подчеркнуть, что содержание многих из перечисленных принципов является многоаспектным и затрагивает как организацию, так и порядок проведения процедуры медиации.

2.1. Принцип добровольности



Принцип добровольности означает правило, согласно которому начало и проведение примирительной процедуры, а также заключение и исполнение соглашения осуществляются исключительно по воле участников медиации.

Необходимо отметить, что принцип добровольности действует как в отношении сторон, так и в отношении медиатора.

Представляется, что по отношению к сторонам примирительной процедуры действие данного принципа проявляется в нескольких аспектах.

Во-первых, начало медиации осуществляется только на основании взаимной договоренности сторон. Никто не может быть принужден к заключению соглашения о применении медиации (медиативной оговорки). И в этом своем проявлении данный принцип медиации аналогичен принципу добровольности обращения в третейский суд*(59). Кроме того, в отличие от рассмотрения и разрешения дела в суде, обращение одной из сторон к медиатору в целях инициирования проведения примирительной процедуры не влечет для другой стороны обязанности вступить в медиацию.

Во-вторых, продолжение медиации должно зависеть от волеизъявления сторон. Это означает, что любой участник вправе в одностороннем порядке прекратить процедуру медиации без каких-либо негативных для себя последствий, например, в виде утраты права на обращение в суд или возложения на него бремени судебных расходов.

В-третьих, поиск приемлемых решений осуществляется без какого-либо внешнего давления. При этом любая из сторон должна иметь возможность принять или отклонить выработанный в ходе медиации вариант урегулирования спора. В данном аспекте принцип добровольности медиации может рассматриваться в качестве частного проявления принципа свободы договора.

При соблюдении всех перечисленных условий следует говорить об абсолютной добровольности медиации. Однако на практике данный принцип реализуется лишь частично. В этой связи возникает вопрос о возможности и допустимых пределах ограничения добровольности в медиации.

В литературе, посвященной проблемам примирительных процедур, высказывается мнение, согласно которому проведение медиации в принудительном порядке является допустимым. При этом сторонники концепции обязательной медиации в поддержку своей позиции приводят следующие аргументы.

1. Обязательная медиация обладает большей эффективностью в урегулировании некоторых категорий дел по сравнению с судебным разбирательством. При этом указывается, что стороны зачастую испытывают опасения инициировать процедуру медиации, так как подобное предложение может быть расценено в качестве признания слабости собственной позиции. Объективное требование проведения медиации разрешает данную проблему.

2. Обязательная медиация способствует быстрому распространению практики применения примирительных процедур.

3. Обязательная медиация способствует более скорому формированию навыков разрешения споров и таким образом обеспечивает достижение целей индивидуальной и социальной трансформации.

4. Любая схема судебной медиации требует определенного бюджетного финансирования, в этом смысле обязательное направление на медиацию более выгодно, так как суммарное количество издержек распределяется на большее число урегулированных дел*(60).

Тем не менее сложно отрицать тот факт, что обязательность противоречит самой природе медиации как инструменту поиска консенсуса сторонами, заинтересованными в сотрудничестве и внесудебном урегулировании возникших разногласий. Добровольность медиации отражает саму идею примирения, основное отличие и преимущество медиации по сравнению с юрисдикционными процедурами. Согласие сторон принять участие в медиации и вести переговоры по урегулированию спора является одним из ключевых факторов, предопределяющих успешность примирительной процедуры.

С другой стороны, не вызывает сомнений и то, что основными препятствиями распространения практики медиации на сегодняшний день являются недостаток сведений о медиации, недоверие и скептическое отношение сторон к работе посредников. Основываясь на практике Центра правовых технологий и примирительных процедур (медиации) Уральской государственной юридической академии, необходимо отметить, что эти обстоятельства устраняются в процессе непосредственного общения сторон и медиатора. В настоящее время согласно статистическим данным Центра после проведения предварительных консультаций с медиатором в 90% случаев вторая сторона соглашается принять участие в медиации. Таким образом, можно сделать вывод о том, что на начальных этапах развития примирительных процедур требуется информировать субъектов спорных правоотношений о возможностях и преимуществах медиации, а также стимулировать распространение практики ее применения. В этих целях допустимо некоторое ограничение действия принципа добровольности, которое может проявляться, например, в обязательном проведении информационных встреч сторон с медиатором. При этом в целях поддержания баланса императивных и диспозитивных начал в медиации, следует предоставить участникам спорного правоотношения право отказаться от примирительной процедуры после проведения информационной встречи. В противном случае велика вероятность того, что стороны будут участвовать в медиации формально, без истинного намерения урегулировать возникшие разногласия, что приведет лишь к увеличению общего времени разрешения спора. Кроме того, излишнее давление на стороны повлечет "искусственное" увеличение числа примирительных процедур, в то время как количество урегулированных дел останется прежним.

Справедливость данных выводов отчасти подтверждается и практикой зарубежных стран. Следует отметить, что во многих государствах (прежде всего в странах общего права) эффективность и оправданность обязательной медиации проверялась эмпирическим путем в рамках пилотных проектов и экспериментальных программ. Наблюдения зарубежных ученых представляют определенный интерес, так как они, как правило, носят универсальный характер и в силу специфики предмета исследования не находятся в жесткой связи с национальной правовой системой.

Так, в отчете Министерства юстиции Англии и Уэльса*(61), опубликованном в 2007 году, приведен сравнительный анализ двух программ судебной медиации, реализованных на базе Центрального Лондонского суда графства:

- программы добровольной медиации, действующей с 1996 года (VOL), и

- экспериментальной программы "квазиобязательной" медиации (ARM), которая проводилась в суде с апреля 2004 года по март 2005 года.

Программа добровольной медиации заключалась в том, что после поступления искового заявления всем указанным в нем сторонам рассылалась информация о медиации с предложением принять участие в примирительной процедуре. Решение об обращении к медиатору стороны принимали самостоятельно. Процедура проводилась в специально отведенном для этого кабинете в здании суда в течение трех часов, как правило, после завершения судебных процессов. За проведение медиации каждая из сторон уплачивала пошлину в размере 100 фунтов стерлингов.

Программа квазиобязательной медиации предполагала автоматическое направление сторон на медиацию судом на основании случайной выборки 100 дел в месяц. При этом стороны имели возможность отказаться от участия в примирительной процедуре. В этом случае дело возвращалось обратно судье для рассмотрения по существу. Однако при необоснованном и немотивированном отказе от участия в медиации суд мог взыскать все судебные расходы со стороны, выигравшей дело. По сути, это был первый проект в Англии, в рамках которого медиация инициировалась судом. Прототипом для программы ARM являлся проект обязательной медиации, успешно реализованный в одной из провинций Канады - Онтарио*(62).

В результате анализа программ исследователями были сделаны следующие выводы.

1. При отсутствии неблагоприятных последствий (в виде взыскания судебных расходов за необоснованный отказ от участия в процедуре медиации) общее количество обращений к медиатору снижается.

Так, в 1996-1998 гг. стороны могли отказаться от проведения примирительной процедуры без негативных последствий, так как нормы Правил гражданского процесса, принятые после реформы лорда Вульфа, еще не вступили в силу, соответственно, никаких санкций за отказ от медиации не следовало. В отчете Министерства юстиции приводятся данные, согласно которым после учреждения на постоянной основе программы VOL число проведенных медиаций составило 103 процедуры в 2000 г. и лишь 68 в 2001 г. Однако после постановлений Апелляционного суда по делам Cowl vs Plymouth City Council и Dunnett vs Railtrack plc*(63) число обращений к медиатору резко возросло и в 2005 г. составило 368 случаев, по 333 из которых была проведена примирительная процедура.

2. Увеличение числа обращений к медиатору (связанное с угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий) влечет снижение процента урегулированных дел.

Несмотря на стабильный рост количества обращений к медиатору по программе VOL, одновременно наблюдалось устойчивое снижение числа примирительных процедур, завершенных заключением соглашения. Так, в 1996-1998 гг. число урегулированных дел составляло приблизительно 62%. В 1998 г. произошел резкий спад, и в 2000 г. доля урегулированных споров составила 44%, а в 2003 г. - 39%. В 2004-2005 гг. наблюдался подъем до 44% и 43% соответственно, но с 1998 г. процент успешно завершенных медиаций ни разу не превысил 50%. На основании анализа статистических данных исследователи пришли к заключению о том, что если стороны принимают участие в медиации без истинного намерения договориться, вероятность успешного завершения процедуры существенно снижается (вне зависимости от профессионализма медиатора). Сделанный вывод подтверждался данными по иным программам судебной медиации*(64), проводимым в судах Англии и Уэльса.

3. Обязательная медиация менее эффективна, чем добровольная.

Данный вывод тесным образом связан с предыдущим. В среднем в ходе реализации программы ARM общее количество отказов от проведения медиации составило около 80%. За период действия проекта 1232 дела было отобрано случайным образом и направлено на медиацию. Из них лишь в 22% случаев стороны согласились на проведение медиации и лишь по 14% (172 дела) процедура медиации была действительно проведена. К концу периода реализации программы ARM проявилась слабая тенденция уменьшения общего числа отказов от проведения медиации, но в то же время снизилось количество успешно завершенных процедур с 69% в мае 2004 г. до 38% в марте 2005 г.

Опрос участников программ и медиаторов показал, что основными причинами завершения процедуры медиации без заключения соглашения были непримиримость оппонентов и отсутствие желания договариваться, невысокий уровень профессионализма медиатора, а также нехватка времени на проведение примирительной процедуры. К факторам, способствовавшим достижению соглашения, респонденты отнесли профессионализм медиатора, возможность обменяться мнениями и по-иному оценить позицию противоположной стороны, обоюдное желание вести переговоры. Медиаторы, задействованные в судебных программах, также отмечали, что успешное завершение медиации во многом зависело от желания сторон вести переговоры и искать компромиссные решения, от содействия представителей сторон, навыков посредников и поддержки суда.

В Отчете указывается, что при успешном завершении медиации проведение примирительной процедуры значительно сокращало судебные издержки и время, потраченное на разрешение спора. В случае незаключения соглашения с неизбежностью наблюдался противоположный результат: увеличение судебных издержек (в среднем на 1000-2000 фунтов стерлингов) и общего времени разрешения дела (по сравнению с обычным судебным процессом).

Действие принципа добровольности в отношении сторон продолжается и после завершения процедуры медиации на этапе исполнения медиативного соглашения. В части 2 статьи 12 Федерального закона N 193-ФЗ содержится прямое указание на то, что медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципа добровольности сторон.

В отношении медиатора принцип добровольности выражается в праве медиатора отказаться от вступления в процедуру и (или) выйти из процедуры в любой момент. В данном случае добровольность обусловлена действием принципа нейтральности и требованиями профессионализма медиатора. Иными словами, если спор может быть предметом медиации, медиатор обязан оказать содействие обратившимся сторонам в его урегулировании, за исключением случаев, когда он не обладает достаточной компетенцией для проведения медиации по данной категории дел (например, семейный конфликт, требующий специфичной модели медиации), либо когда возникает конфликт интересов, который делает невозможным сохранение нейтральности.

Подводя итог, представляется необходимым подчеркнуть, что принцип добровольности является основополагающим началом организации и проведения медиации. Действие данного принципа проявляется на всех стадиях медиации, распространяется на каждого участника процедуры и может ограничиваться только при условии, что выгоды от такого ограничения будут превосходить возможные негативные последствия.

2.2. Принцип нейтральности медиатора



В статье 3 Федерального закона N 193-ФЗ в качестве основополагающих начал альтернативной процедуры с участием посредника закреплены принципы независимости и беспристрастности медиатора. Представляется, что применительно к медиации правильней вести речь о принципе нейтральности, содержание которого обладает некоторой спецификой. В обоснование такой позиции проведем сравнительный анализ указанных принципов, рассмотрим особенности их реализации и соотношения в медиации.

Следует отметить, что вопрос о соотношении понятий нейтральности, независимости и беспристрастности однозначно не разрешен. Так, в зарубежной литературе распространено мнение, согласно которому предлагается различать "нейтральность" в смысле "независимость" и "нейтральность" в смысле "беспристрастность"*(65). В первом значении нейтральность означает отсутствие у медиатора информации о сути спора, заинтересованности в конечном результате, контактов с участниками примирительной процедуры и так далее. Во втором значении "нейтральность" трактуется как объективность и справедливость медиатора, проведение процедуры медиации без проявления предпочтения или предоставления преимуществ какой-либо из сторон*(66). Х. Бесемер в этом смысле использует термин "беспартийность"*(67). Иными словами, с позиции авторов, понятие "нейтральность" является общим и включает в себя "независимость" и "беспристрастность". В целом представляется возможным согласиться с такой трактовкой.

В Европейском кодексе поведения для медиаторов*(68) проводится различие между нейтральностью и независимостью медиатора, с одной стороны, и беспристрастностью - с другой. Так, в соответствии со статьей 2 Кодекса медиатор не должен действовать или, начав работу, должен приостановить деятельность при обнаружении обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. В качестве таких обстоятельств в Кодексе указываются личные или деловые отношения медиатора с одной из сторон; финансовая и иная прямая или косвенная заинтересованность медиатора в результате медиации; наличие факта сотрудничества медиатора или любого другого работника его же фирмы с одной из сторон в каком-либо качестве помимо медиации. В Кодексе также закрепляется, что способность медиатора сохранять полную независимость и нейтральность обеспечивает соблюдение беспристрастности, которая проявляется в оказании медиатором равных услуг обеим сторонам во имя осуществления самой медиации*(69).

Требования независимости и беспристрастности медиатора установлены в частях 4 и 5 статьи 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ)*(70), однако их содержание и соотношение не раскрываются.

Необходимо отметить, что принципы независимости и беспристрастности являются основополагающими началами гражданского и арбитражного процессуального права, третейского разбирательства, нотариального права, то есть всей юрисдикционной деятельности. Однако и здесь проблема их соотношения однозначно не разрешена.

Так, принцип независимости судей государственных судов заключается в том, что судьи при осуществлении правосудия принимают судебные акты без влияния каких-либо других органов и лиц, основываясь только на нормативных актах определенного уровня*(71). Содержание принципа независимости и беспристрастности третейских судей, по сути, аналогично*(72). Е.А. Виноградова отмечает, что между независимостью и беспристрастностью существует функциональная взаимосвязь. Третейские судьи беспристрастны, пока не доказано обратное. Беспристрастность полагается условием независимости*(73). В свою очередь О.Ю. Скворцов пишет, что только будучи независимыми, третейские судьи могут оставаться беспристрастными и тем самым обеспечить справедливое и законное разрешение спора*(74). Таким образом, очевидно, что данные понятия взаимосвязаны, однако по поводу их соотношения существует некоторая неопределенность.

В статье 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате*(75) также указывается на независимость и беспристрастность нотариуса. При этом под независимостью понимается отсутствие какого-либо влияния на нотариуса при осуществлении им своих полномочий. Принцип беспристрастности представляет такое правило, согласно которому нотариус при совершении нотариальных действий обязан в равной степени защищать права и охраняемые законом интересы всех сторон и иных заинтересованных лиц. Данный принцип отражает необходимость обеспечить личную незаинтересованность нотариуса в результатах нотариальных действий и равное отношение к каждой из сторон удостоверяемой сделки или иного юридического акта*(76).

Таким образом, независимость в большей степени предопределяет порядок организации юрисдикционной деятельности, в то время как беспристрастность относится к правилам ее осуществления. При этом необходимо отметить, что принцип независимости судей, нотариусов, иных должностных лиц, уполномоченных на рассмотрение и разрешение юридических дел, имеет большое самостоятельное значение. Это обусловливается правоприменительным характером деятельности указанных субъектов.

В медиации все обстоит иначе. Медиатор не вправе делать выводы по поводу какого-либо спорного вопроса и выносить решения, даже рекомендательного характера. Основная идея медиации заключается в том, что стороны самостоятельно вырабатывают варианты урегулирования спора. В этом смысле внешнее воздействие на медиатора бессмысленно и вряд ли сможет привести к негативным последствиям. Соответственно, независимость в медиации, в отличие от юрисдикционных способов разрешения споров (как частного, так и публичного характера), является не столь обязательным требованием и часто будет присутствовать лишь в той или иной степени. В качестве примера можно привести широко распространенную за рубежом практику урегулирования трудовых и корпоративных споров службами медиации, организованными на предприятиях.

Беспристрастность относится к субъективной стороне, то есть к персональному восприятию правоприменителя, медиатора участниками спора. Представляется, что действовать беспристрастно означает быть объективным и справедливым по отношению к каждой из сторон, быть "равноудаленным" от них. В связи с этим логично предположить, что именно беспристрастность является одним из основных начал медиации. При этом "мерой" беспристрастности выступают не столько субъективные ощущения медиатора, сколько восприятие сторон. Об этом косвенным образом свидетельствует правило, согласно которому медиатор обязан сообщить сторонам о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости. И если все участники медиации согласны, примирительная процедура продолжается. Такого рода положения нашли закрепление в части 5 статьи 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в части 2 Европейского кодекса поведения для медиаторов, а также во многих актах зарубежного законодательства. Аналогичное правило закреплено в части 3 статьи 9 Федерального закона N 193-ФЗ. Однако законодателем не указаны возможные последствия уведомления медиатором об обстоятельствах, влияющих на его независимость и беспристрастность, для хода всей процедуры. Думается, что в данном случае медиация может продолжаться, если стороны сочтут это допустимым.

Следует согласиться с тем, что принципы независимости и беспристрастности являются взаимосвязанными и взаимообусловленными. Однако в медиации принцип независимости не имеет такого существенного значения и, как правило, будет рассматриваться в качестве дополнительной гарантии беспристрастности. В связи с этим представляется правильным выделение принципа нейтральности, в содержании которого объединяются беспристрастность и независимость. Это подчеркнет особенности соотношения данных положений в процедуре медиации. Термин "нейтральность" также удобен тем, что позволяет отличить принцип медиации от схожих начал деятельности судов (в том числе третейских) и органов нотариата.

Таким образом, на основании изложенного можно сформулировать следующее определение принципа нейтральности медиатора: это такое правило, согласно которому медиатор в ходе проведения процедуры стремится к равному и справедливому отношению к сторонам, а также не находится в организационной, функциональной и (или) иной прямой или опосредованной зависимости от сторон. Составляющими принципа нейтральности являются беспристрастность медиатора, требование которой рассматривается как абсолютное, и независимость медиатора, которая может присутствовать в той или иной степени.

2.3. Принцип конфиденциальности



В самом общем виде принцип конфиденциальности означает правило, в силу которого факт проведения процедуры медиации, а также сведения (в том числе, устная информация) и документы, используемые в ходе медиации, не подлежат разглашению, если иное не установлено соглашением сторон.

Соблюдение конфиденциальности медиации является профессиональной обязанностью медиатора, о чем указывается в Европейском кодексе поведения для медиаторов. Данный принцип закреплен в статьях 8 и 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ, статье 7 Директивы 2008/52/ЕС, многих национальных законах зарубежных стран. Например, Единообразный акт о посредничестве США*(77) (2002) практически полностью посвящен правилам конфиденциальности и гарантиям реализации данного принципа. Как отмечается в Зеленой книге*(78), конфиденциальность является ключевым фактором успешности АРС в силу того, что данный принцип гарантирует открытость и доверительность коммуникации между сторонами в течение процедуры. Негласность медиации является одним из основных ее преимуществ по сравнению с судебным процессом. В Федеральном законе N 193-ФЗ принцип конфиденциальности раскрыт наиболее полно (статьи 3, 5 и 6).

Следует подчеркнуть, что принцип конфиденциальности медиации соотносится с аналогичным принципом третейского производства*(79), а также иных примирительных процедур. Однако содержание анализируемого принципа в медиации имеет свою специфику, которая выражается в том, что его действие можно рассматривать на двух уровнях: внешнем и внутреннем.

На внешнем уровне анализируемый принцип предопределяет правила предоставления сведений, связанных с медиацией, третьим лицам. Так, согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ должна сохраняться конфиденциальность всей относящейся к процедуре медиации информации. Исключения могут составлять случаи, указанные в законе либо в соглашении сторон. Таким образом, содержание принципа конфиденциальности в рассматриваемом аспекте заключается в следующем.

Во-первых, не подлежит разглашению сам факт обращения к медиатору одного или совместно обоих участников спора с просьбой о проведении примирительной процедуры, если стороны не договорились об ином.

Во-вторых, при отсутствии соответствующего соглашения сторон медиация проводится "за закрытой дверью", то есть не допускается присутствие публики, сотрудников организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур*(80), а также средств массовой информации. Привлечение третьих лиц, чье участие необходимо для урегулирования спора, допустимо только с согласия или по инициативе сторон. В этом смысле, в отличие от судьи, медиатор не вправе самостоятельно вызывать и допрашивать свидетелей, специалистов, экспертов, привлекать третьих лиц.

В-третьих, не подлежат разглашению сведения, которые использовались в ходе проведения медиации, а также информация об условиях заключенного соглашения.

Внутренний уровень действия принципа конфиденциальности касается правила использования информации в рамках самой процедуры медиации. Оно заключается в том, что сведения, ставшие известными медиатору в ходе индивидуальной работы с одной из сторон, должны сохраняться в тайне, если эта сторона не дала свое разрешение огласить и/или использовать предоставленную информацию в ходе индивидуальной работы с другой стороной либо за общим столом переговоров. В Федеральном законе N 193-ФЗ рассмотренное правило закреплено в отдельной статье (статья 6), что представляется вполне оправданным, так как проявление принципа конфиденциальности в данном аспекте характерно исключительно для медиации и обусловлено ее процедурными особенностями.

Необходимо отметить, что в Типовом законе ЮНСИТРАЛ правило раскрытия информации в рамках согласительной процедуры закреплено иначе. Так, в соответствии со статьей 6 данного закона, в случае когда посредник получает от одной из сторон сведения, касающиеся спора, он может раскрыть их другой стороне медиации. Однако если кто-либо из участников примирительной процедуры сообщает посреднику информацию под условием о сохранении ее конфиденциальности, данная информация должна оставаться в тайне. Разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ отмечают, что для учета ожиданий сторон, которые могут быть сочтены естественными и законными и которые могут заключаться в том, что информация, сообщенная посреднику, будет считаться конфиденциальной, медиаторам рекомендуется сообщать сторонам, что переданная информация может быть раскрыта, если только посредник не получит иных указаний. С практической точки зрения такой подход представляется намного более простым и удобным, так как обеспечивает большую свободу медиатора и переносит ответственность за придание информации статуса конфиденциальной на стороны спора.

Требование конфиденциальности распространяется на все сведения, которые предоставляются медиатору в течение примирительной процедуры. В связи с этим необходимо точно определить моменты начала и окончания процедуры. От этого зависят пределы действия конфиденциальности. Указанные вопросы будут подробнее рассмотрены при анализе порядка обращения к медиатору и стадий примирительной процедуры.

С точки зрения субъектного состава действие принципа конфиденциальности распространяется на всех участников медиации (медиатора и стороны), а также приглашенных (специалистов, экспертов, свидетелей) и присутствующих на медиации лиц (родственников, друзей). В законодательстве некоторых зарубежных стран, например в Бельгии, прямо закреплено, что эксперты, специалисты, а также лица, приглашенные для участия в примирительной процедуре по согласованию со сторонами, обязаны сохранять конфиденциальность.

Наиболее распространенным инструментом, используемым сторонами в целях обеспечения конфиденциальности медиации, является оговорка о конфиденциальности в соглашении о проведении процедуры медиации. В российском законодательстве данный аспект остался неурегулированным. В частности, в статье 8 Федерального закона N 193-ФЗ, содержащей перечень обязательных условий соглашения о проведении медиации, указание на оговорку о конфиденциальности отсутствует. Представляется, что при заключении такого соглашения медиатору следует разъяснять сторонам правила конфиденциальности и выяснять, имеются ли какие-нибудь условия, которые необходимо включить в соглашение о проведении процедуры медиации. Это позволит избежать дальнейших разногласий по процедурным вопросам и может рассматриваться как дополнительная гарантия соблюдения прав и законных интересов участников примирительной процедуры.

Естественно, что кроме гражданско-правовых механизмов (оговорка о конфиденциальности) законодательством должны быть предусмотрены соответствующие процессуальные гарантии соблюдения анализируемого принципа. К таковым относятся прежде всего 1) предоставление свидетельского иммунитета медиатору, сотрудникам организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, а также лицам, присутствовавшим на медиации; и, соответственно, 2) недопустимость использования сведений, касающихся медиации, в качестве доказательств при рассмотрении данного или связанного с ним дела в юрисдикционном порядке.

Свидетельский иммунитет означает закрепленное в законе правило, согласно которому медиатор и лица, участвовавшие в организации или проведении примирительной процедуры, не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением примирительной процедуры и (или) исполнением своих должностных обязанностей по обеспечению проведения медиации. При нарушении данного правила предоставленные в процессе допроса свидетелей сведения не могут являться доказательствами в силу того, что они получены с нарушением закона.

Перечень сведений, не подлежащих разглашению, должен устанавливаться законом. Следует отметить, что такой перечень содержится в части 3 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ. В целом он совпадает с нормами, предложенными в части 1 статьи 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

В Федеральном законе N 193-ФЗ определен круг лиц, на которых возложена обязанность соблюдать конфиденциальность информации, относящейся к процедуре медиации. В соответствии с частью 3 статьи 5 указанного закона в него входят стороны, организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении медиации. Здесь необходимо подчеркнуть, что указание на специализированные организации как на субъекты, которые обязаны соблюдать конфиденциальность и не могут быть допрошены в суде, не вполне корректно. Исходя из системного толкования процессуального законодательства, а также норм Уголовного кодекса Российской Федерации*(81), в качестве свидетеля в суд может быть вызвано только физическое лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела; и только физическое лицо несет ответственность за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний. Таким образом, в круг субъектов, наделенных свидетельским иммунитетом, правильней включать не организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, а работников этих организаций, которые в силу своих должностных обязанностей имеют доступ к информации о медиации. Правильность такого подхода подтверждается, в частности, нормами части 1 статьи 7 Директивы 2008/52/EC.

Следует отметить, что анализируемая норма части 3 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ не получила дальнейшего развития в процессуальном законодательстве. Так, в Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы внесены изменения только в отношении медиаторов, которые не могут быть вызваны в суд и допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением медиации. В данном случае вряд ли можно говорить о последовательном и полном закреплении гарантий реализации принципа конфиденциальности. Представляется правильным расширить круг субъектов, не подлежащих допросу в суде, включив в него также работников организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, и иных лиц, присутствовавших на медиации. Как следствие, необходимо внести соответствующие изменения в часть 3 статьи 69 ГПК РФ и статью 56 АПК РФ.

Как уже было отмечено выше, существует ряд исключений из общего действия принципа конфиденциальности. Федеральный закон N 193-ФЗ не конкретизирует случаи, на которые требование соблюдения конфиденциальности примирительной процедуры не распространяется, отсылая к иным федеральным законам. Необходимо отметить, что на сегодняшний день в федеральных законах нет прямых ограничений действия принципа конфиденциальности медиации. Представляется, что "режим" тайны примирительной процедуры не может распространяться на общеизвестные факты, а также сведения, обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена федеральными законами. Исходя из анализа действующего законодательства*(82), к таким могут относиться сведения, содержащиеся в общедоступных актах компетентных органов, официальных базах данных и отчетности, а также сведения, раскрытие которых необходимо в целях обеспечения социальной безопасности, законности, интересов общества и государства.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ исключения из действия принципа конфиденциальности медиации могут быть предусмотрены соглашением сторон. Представляется, что при рассмотрении дела в суде, если обе стороны ссылаются на сведения, имеющие отношение к медиации, и ни одна из них не заявляет о недопустимости данных сведений в качестве доказательств до удаления суда в совещательную комнату, наличие такого соглашения должно презюмироваться.

Из опыта зарубежных стран следует, что в практике могут возникнуть ситуации, когда требуется ограничить абсолютное действие принципа конфиденциальности в целях обеспечения защиты прав и законных интересов одной из сторон от злоупотреблений недобросовестных участников примирительной процедуры. В таких случаях суды, как правило, наделяются полномочиями по собственному усмотрению допускать в качестве доказательств те или иные сведения, относящиеся к процедуре медиации, которые необходимы для восстановления нарушенных субъективных прав. Так, например, по делу Unilever plc. vs Proctor&Gamble Co*(83) судья отметил некоторые обстоятельства, при возникновении которых правило "without prejudice"*(84) не действует. В частности, к ним относятся случаи, когда последовал отказ от данной привилегии; если в суде установлено, что ссылка на медиацию не добросовестна (то есть стороны, раскрывая какую-либо информацию медиатору, таким образом пытались сделать судебное разбирательство невозможным); если правило "without prejudice" было явно нарушено самими сторонами. В деле Brown vs Rice&Patel*(85) истец настаивал на том, что во время медиации ответчик предложил отложить письменное оформление договора до 12 часов следующего дня, однако фактически акцептовал соглашение в устной форме. Ответчики отрицали тот факт, что окончательное соглашение было заключено, и возражали против исследования доказательств в силу действия принципа конфиденциальности примирительной процедуры. Суд признал применимость правила "without prejudice", однако допустил исследование некоторой информации, которая обсуждалась в ходе процедуры медиации, в целях разрешения вопроса о том, было ли заключено обязательное соглашение. В частности, в качестве доказательств суд допустил следующие обстоятельства: содержание медиационной сессии, в которой было сделано предложение о предельном сроке акцептования; соответствующие записи медиатора; переписку сторон относительно достигнутого соглашения. На основании данных доказательств суд пришел к выводу о том, что соглашение не было заключено.

Представляется, что такая практика, когда в исключительных случаях сведения о фактах, имевших место в медиации, допускаются в качестве доказательств по делу, может быть воспринята и российскими судами. Это позволит защитить права добросовестных участников медиации.

Очевидно, что если в ходе переговоров обсуждаются вопросы и анализируются факты, которые подтверждаются письменными и устными доказательствами, то такие сведения во всяком случае остаются допустимыми доказательствами в суде. В части 5 статьи 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ данное правило сформулировано следующим образом: доказательство, которое является допустимым в арбитражном, судебном или аналогичном разбирательстве, не становится недопустимым вследствие того, что оно использовалось в ходе согласительной процедуры. Следует также принять позицию разработчиков Типового закона ЮНСИТРАЛ, которые в качестве исключения из действия принципа конфиденциальности указывают на случаи, когда раскрытие информации необходимо для надлежащего исполнения медиативного соглашения*(86).

Большой интерес вызывает вопрос о последствиях нарушения принципа конфиденциальности. В статье 17 Федерального закона N 193-ФЗ содержится ссылка на гражданскую ответственность медиаторов и организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, за вред, причиненный сторонам. Учитывая тот факт, что проведение медиации осуществляется на основе специального соглашения (статья 8 Федерального закона N 193-ФЗ), в которое следовало бы включать условия о конфиденциальности, участниками процедуры может предусматриваться договорная ответственность за разглашение конфиденциальной информации. Необходимо отметить, что практика взыскания убытков в случае нарушения конфиденциальности участниками медиации сложилась в Бельгии, Словении, Чехии, Франции и других странах. Представляется, что помимо гражданской, медиаторы будут нести дисциплинарную ответственность, основания и порядок привлечения к которой должны разрабатывать саморегулируемые организации. В качестве основных мер ответственности могут устанавливаться предупреждение, приостановление членства или исключение из саморегулируемой организации. Такая практика сложилась, в частности, в Боснии и Герцеговине, Венгрии, Румынии, Словении и других государствах*(87). В некоторых странах, например в Австрии, предусмотрена более строгая ответственность за раскрытие или использование конфиденциальной информации. Так, в соответствии с Законом о медиации по гражданско-правовым спорам Австрии, в отношении лица, нарушившего обязанность соблюдать конфиденциальность, суд может применить санкции в виде штрафа или лишения свободы на срок до 6 месяцев*(88). Уголовная ответственность медиатора за разглашение конфиденциальной информации предусмотрена законодательством Бельгии.

Важно, что помимо правового необходимо и материально-техническое обеспечение действия принципа конфиденциальности. В частности, при проведении медиации должны быть предусмотрены возможности для индивидуальной работы с каждой из сторон (например, дополнительные помещения); в случае если процедура медиации проводится посредством телефонной или иных видов связи, следует предпринимать меры к защите соответствующих каналов и средств коммуникации.

В заключение представляется важным отметить, что конфиденциальность является одним из преимуществ медиации по сравнению с разбирательством дела в суде. Как правило, соблюдение тайны информации, связанной с примирительной процедурой, имеет большое значение для ее участников. Таким образом, одним из условий роста привлекательности и востребованности медиации в качестве способа урегулирования спора будет наличие гарантий, в том числе процессуальных, реализации рассмотренного принципа.
2.3. Принцип конфиденциальности



В самом общем виде принцип конфиденциальности означает правило, в силу которого факт проведения процедуры медиации, а также сведения (в том числе, устная информация) и документы, используемые в ходе медиации, не подлежат разглашению, если иное не установлено соглашением сторон.

Соблюдение конфиденциальности медиации является профессиональной обязанностью медиатора, о чем указывается в Европейском кодексе поведения для медиаторов. Данный принцип закреплен в статьях 8 и 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ, статье 7 Директивы 2008/52/ЕС, многих национальных законах зарубежных стран. Например, Единообразный акт о посредничестве США*(77) (2002) практически полностью посвящен правилам конфиденциальности и гарантиям реализации данного принципа. Как отмечается в Зеленой книге*(78), конфиденциальность является ключевым фактором успешности АРС в силу того, что данный принцип гарантирует открытость и доверительность коммуникации между сторонами в течение процедуры. Негласность медиации является одним из основных ее преимуществ по сравнению с судебным процессом. В Федеральном законе N 193-ФЗ принцип конфиденциальности раскрыт наиболее полно (статьи 3, 5 и 6).

Следует подчеркнуть, что принцип конфиденциальности медиации соотносится с аналогичным принципом третейского производства*(79), а также иных примирительных процедур. Однако содержание анализируемого принципа в медиации имеет свою специфику, которая выражается в том, что его действие можно рассматривать на двух уровнях: внешнем и внутреннем.

На внешнем уровне анализируемый принцип предопределяет правила предоставления сведений, связанных с медиацией, третьим лицам. Так, согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ должна сохраняться конфиденциальность всей относящейся к процедуре медиации информации. Исключения могут составлять случаи, указанные в законе либо в соглашении сторон. Таким образом, содержание принципа конфиденциальности в рассматриваемом аспекте заключается в следующем.

Во-первых, не подлежит разглашению сам факт обращения к медиатору одного или совместно обоих участников спора с просьбой о проведении примирительной процедуры, если стороны не договорились об ином.

Во-вторых, при отсутствии соответствующего соглашения сторон медиация проводится "за закрытой дверью", то есть не допускается присутствие публики, сотрудников организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур*(80), а также средств массовой информации. Привлечение третьих лиц, чье участие необходимо для урегулирования спора, допустимо только с согласия или по инициативе сторон. В этом смысле, в отличие от судьи, медиатор не вправе самостоятельно вызывать и допрашивать свидетелей, специалистов, экспертов, привлекать третьих лиц.

В-третьих, не подлежат разглашению сведения, которые использовались в ходе проведения медиации, а также информация об условиях заключенного соглашения.

Внутренний уровень действия принципа конфиденциальности касается правила использования информации в рамках самой процедуры медиации. Оно заключается в том, что сведения, ставшие известными медиатору в ходе индивидуальной работы с одной из сторон, должны сохраняться в тайне, если эта сторона не дала свое разрешение огласить и/или использовать предоставленную информацию в ходе индивидуальной работы с другой стороной либо за общим столом переговоров. В Федеральном законе N 193-ФЗ рассмотренное правило закреплено в отдельной статье (статья 6), что представляется вполне оправданным, так как проявление принципа конфиденциальности в данном аспекте характерно исключительно для медиации и обусловлено ее процедурными особенностями.

Необходимо отметить, что в Типовом законе ЮНСИТРАЛ правило раскрытия информации в рамках согласительной процедуры закреплено иначе. Так, в соответствии со статьей 6 данного закона, в случае когда посредник получает от одной из сторон сведения, касающиеся спора, он может раскрыть их другой стороне медиации. Однако если кто-либо из участников примирительной процедуры сообщает посреднику информацию под условием о сохранении ее конфиденциальности, данная информация должна оставаться в тайне. Разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ отмечают, что для учета ожиданий сторон, которые могут быть сочтены естественными и законными и которые могут заключаться в том, что информация, сообщенная посреднику, будет считаться конфиденциальной, медиаторам рекомендуется сообщать сторонам, что переданная информация может быть раскрыта, если только посредник не получит иных указаний. С практической точки зрения такой подход представляется намного более простым и удобным, так как обеспечивает большую свободу медиатора и переносит ответственность за придание информации статуса конфиденциальной на стороны спора.

Требование конфиденциальности распространяется на все сведения, которые предоставляются медиатору в течение примирительной процедуры. В связи с этим необходимо точно определить моменты начала и окончания процедуры. От этого зависят пределы действия конфиденциальности. Указанные вопросы будут подробнее рассмотрены при анализе порядка обращения к медиатору и стадий примирительной процедуры.

С точки зрения субъектного состава действие принципа конфиденциальности распространяется на всех участников медиации (медиатора и стороны), а также приглашенных (специалистов, экспертов, свидетелей) и присутствующих на медиации лиц (родственников, друзей). В законодательстве некоторых зарубежных стран, например в Бельгии, прямо закреплено, что эксперты, специалисты, а также лица, приглашенные для участия в примирительной процедуре по согласованию со сторонами, обязаны сохранять конфиденциальность.

Наиболее распространенным инструментом, используемым сторонами в целях обеспечения конфиденциальности медиации, является оговорка о конфиденциальности в соглашении о проведении процедуры медиации. В российском законодательстве данный аспект остался неурегулированным. В частности, в статье 8 Федерального закона N 193-ФЗ, содержащей перечень обязательных условий соглашения о проведении медиации, указание на оговорку о конфиденциальности отсутствует. Представляется, что при заключении такого соглашения медиатору следует разъяснять сторонам правила конфиденциальности и выяснять, имеются ли какие-нибудь условия, которые необходимо включить в соглашение о проведении процедуры медиации. Это позволит избежать дальнейших разногласий по процедурным вопросам и может рассматриваться как дополнительная гарантия соблюдения прав и законных интересов участников примирительной процедуры.

Естественно, что кроме гражданско-правовых механизмов (оговорка о конфиденциальности) законодательством должны быть предусмотрены соответствующие процессуальные гарантии соблюдения анализируемого принципа. К таковым относятся прежде всего 1) предоставление свидетельского иммунитета медиатору, сотрудникам организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, а также лицам, присутствовавшим на медиации; и, соответственно, 2) недопустимость использования сведений, касающихся медиации, в качестве доказательств при рассмотрении данного или связанного с ним дела в юрисдикционном порядке.

Свидетельский иммунитет означает закрепленное в законе правило, согласно которому медиатор и лица, участвовавшие в организации или проведении примирительной процедуры, не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением примирительной процедуры и (или) исполнением своих должностных обязанностей по обеспечению проведения медиации. При нарушении данного правила предоставленные в процессе допроса свидетелей сведения не могут являться доказательствами в силу того, что они получены с нарушением закона.

Перечень сведений, не подлежащих разглашению, должен устанавливаться законом. Следует отметить, что такой перечень содержится в части 3 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ. В целом он совпадает с нормами, предложенными в части 1 статьи 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

В Федеральном законе N 193-ФЗ определен круг лиц, на которых возложена обязанность соблюдать конфиденциальность информации, относящейся к процедуре медиации. В соответствии с частью 3 статьи 5 указанного закона в него входят стороны, организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении медиации. Здесь необходимо подчеркнуть, что указание на специализированные организации как на субъекты, которые обязаны соблюдать конфиденциальность и не могут быть допрошены в суде, не вполне корректно. Исходя из системного толкования процессуального законодательства, а также норм Уголовного кодекса Российской Федерации*(81), в качестве свидетеля в суд может быть вызвано только физическое лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела; и только физическое лицо несет ответственность за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний. Таким образом, в круг субъектов, наделенных свидетельским иммунитетом, правильней включать не организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, а работников этих организаций, которые в силу своих должностных обязанностей имеют доступ к информации о медиации. Правильность такого подхода подтверждается, в частности, нормами части 1 статьи 7 Директивы 2008/52/EC.

Следует отметить, что анализируемая норма части 3 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ не получила дальнейшего развития в процессуальном законодательстве. Так, в Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы внесены изменения только в отношении медиаторов, которые не могут быть вызваны в суд и допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением медиации. В данном случае вряд ли можно говорить о последовательном и полном закреплении гарантий реализации принципа конфиденциальности. Представляется правильным расширить круг субъектов, не подлежащих допросу в суде, включив в него также работников организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, и иных лиц, присутствовавших на медиации. Как следствие, необходимо внести соответствующие изменения в часть 3 статьи 69 ГПК РФ и статью 56 АПК РФ.

Как уже было отмечено выше, существует ряд исключений из общего действия принципа конфиденциальности. Федеральный закон N 193-ФЗ не конкретизирует случаи, на которые требование соблюдения конфиденциальности примирительной процедуры не распространяется, отсылая к иным федеральным законам. Необходимо отметить, что на сегодняшний день в федеральных законах нет прямых ограничений действия принципа конфиденциальности медиации. Представляется, что "режим" тайны примирительной процедуры не может распространяться на общеизвестные факты, а также сведения, обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена федеральными законами. Исходя из анализа действующего законодательства*(82), к таким могут относиться сведения, содержащиеся в общедоступных актах компетентных органов, официальных базах данных и отчетности, а также сведения, раскрытие которых необходимо в целях обеспечения социальной безопасности, законности, интересов общества и государства.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ исключения из действия принципа конфиденциальности медиации могут быть предусмотрены соглашением сторон. Представляется, что при рассмотрении дела в суде, если обе стороны ссылаются на сведения, имеющие отношение к медиации, и ни одна из них не заявляет о недопустимости данных сведений в качестве доказательств до удаления суда в совещательную комнату, наличие такого соглашения должно презюмироваться.

Из опыта зарубежных стран следует, что в практике могут возникнуть ситуации, когда требуется ограничить абсолютное действие принципа конфиденциальности в целях обеспечения защиты прав и законных интересов одной из сторон от злоупотреблений недобросовестных участников примирительной процедуры. В таких случаях суды, как правило, наделяются полномочиями по собственному усмотрению допускать в качестве доказательств те или иные сведения, относящиеся к процедуре медиации, которые необходимы для восстановления нарушенных субъективных прав. Так, например, по делу Unilever plc. vs Proctor&Gamble Co*(83) судья отметил некоторые обстоятельства, при возникновении которых правило "without prejudice"*(84) не действует. В частности, к ним относятся случаи, когда последовал отказ от данной привилегии; если в суде установлено, что ссылка на медиацию не добросовестна (то есть стороны, раскрывая какую-либо информацию медиатору, таким образом пытались сделать судебное разбирательство невозможным); если правило "without prejudice" было явно нарушено самими сторонами. В деле Brown vs Rice&Patel*(85) истец настаивал на том, что во время медиации ответчик предложил отложить письменное оформление договора до 12 часов следующего дня, однако фактически акцептовал соглашение в устной форме. Ответчики отрицали тот факт, что окончательное соглашение было заключено, и возражали против исследования доказательств в силу действия принципа конфиденциальности примирительной процедуры. Суд признал применимость правила "without prejudice", однако допустил исследование некоторой информации, которая обсуждалась в ходе процедуры медиации, в целях разрешения вопроса о том, было ли заключено обязательное соглашение. В частности, в качестве доказательств суд допустил следующие обстоятельства: содержание медиационной сессии, в которой было сделано предложение о предельном сроке акцептования; соответствующие записи медиатора; переписку сторон относительно достигнутого соглашения. На основании данных доказательств суд пришел к выводу о том, что соглашение не было заключено.

Представляется, что такая практика, когда в исключительных случаях сведения о фактах, имевших место в медиации, допускаются в качестве доказательств по делу, может быть воспринята и российскими судами. Это позволит защитить права добросовестных участников медиации.

Очевидно, что если в ходе переговоров обсуждаются вопросы и анализируются факты, которые подтверждаются письменными и устными доказательствами, то такие сведения во всяком случае остаются допустимыми доказательствами в суде. В части 5 статьи 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ данное правило сформулировано следующим образом: доказательство, которое является допустимым в арбитражном, судебном или аналогичном разбирательстве, не становится недопустимым вследствие того, что оно использовалось в ходе согласительной процедуры. Следует также принять позицию разработчиков Типового закона ЮНСИТРАЛ, которые в качестве исключения из действия принципа конфиденциальности указывают на случаи, когда раскрытие информации необходимо для надлежащего исполнения медиативного соглашения*(86).

Большой интерес вызывает вопрос о последствиях нарушения принципа конфиденциальности. В статье 17 Федерального закона N 193-ФЗ содержится ссылка на гражданскую ответственность медиаторов и организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, за вред, причиненный сторонам. Учитывая тот факт, что проведение медиации осуществляется на основе специального соглашения (статья 8 Федерального закона N 193-ФЗ), в которое следовало бы включать условия о конфиденциальности, участниками процедуры может предусматриваться договорная ответственность за разглашение конфиденциальной информации. Необходимо отметить, что практика взыскания убытков в случае нарушения конфиденциальности участниками медиации сложилась в Бельгии, Словении, Чехии, Франции и других странах. Представляется, что помимо гражданской, медиаторы будут нести дисциплинарную ответственность, основания и порядок привлечения к которой должны разрабатывать саморегулируемые организации. В качестве основных мер ответственности могут устанавливаться предупреждение, приостановление членства или исключение из саморегулируемой организации. Такая практика сложилась, в частности, в Боснии и Герцеговине, Венгрии, Румынии, Словении и других государствах*(87). В некоторых странах, например в Австрии, предусмотрена более строгая ответственность за раскрытие или использование конфиденциальной информации. Так, в соответствии с Законом о медиации по гражданско-правовым спорам Австрии, в отношении лица, нарушившего обязанность соблюдать конфиденциальность, суд может применить санкции в виде штрафа или лишения свободы на срок до 6 месяцев*(88). Уголовная ответственность медиатора за разглашение конфиденциальной информации предусмотрена законодательством Бельгии.

Важно, что помимо правового необходимо и материально-техническое обеспечение действия принципа конфиденциальности. В частности, при проведении медиации должны быть предусмотрены возможности для индивидуальной работы с каждой из сторон (например, дополнительные помещения); в случае если процедура медиации проводится посредством телефонной или иных видов связи, следует предпринимать меры к защите соответствующих каналов и средств коммуникации.

В заключение представляется важным отметить, что конфиденциальность является одним из преимуществ медиации по сравнению с разбирательством дела в суде. Как правило, соблюдение тайны информации, связанной с примирительной процедурой, имеет большое значение для ее участников. Таким образом, одним из условий роста привлекательности и востребованности медиации в качестве способа урегулирования спора будет наличие гарантий, в том числе процессуальных, реализации рассмотренного принципа.
2.4. Принцип сотрудничества и равноправия сторон



Принцип сотрудничества и равноправия сторон закреплен в статье 3 Федерального закона N 193-ФЗ. Являясь одной из основ медиации, данный принцип состоит из двух компонентов, связанных между собой: принципа сотрудничества сторон и принципа равноправия сторон.

В принципе сотрудничества выражаются частноправовые составляющие института медиации. По своему содержанию он близок к такому принципу осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей, как солидарность интересов и делового сотрудничества*(89).

Таким образом, под принципом сотрудничества в медиации можно понимать правило, согласно которому стороны при осуществлении поиска вариантов урегулирования спора должны содействовать друг другу с целью достижения конечного результата. В отличие от состязательного судебного процесса, в медиации стороны не обосновывают и не доказывают свои требования и возражения, а совместно разрабатывают решение существующей проблемы. Не случайно в Федеральном законе N 193-ФЗ указано, что целью медиации является достижение сторонами такого решения, которое выгодно обоим участникам спора.

Принцип равноправия сторон означает правило, согласно которому ни одна из сторон не имеет преимуществ по отношению к другой стороне, стороны имеют равные возможности на совершение всех процедурных действий.

Данный принцип является аналогом принципа процессуального равноправия сторон в гражданском, арбитражном процессе, третейском разбирательстве и частным проявлением конституционного принципа равенства всех перед законом и судом. В то же время в примирительной процедуре он не имеет такого большого самостоятельного значения. Скорее, данный принцип следует рассматривать как предпосылку сотрудничества сторон, и только совместно эти два компонента составляют одно из основополагающих начал медиации.

Действие принципа равноправия проявляется в следующем: стороны имеют равные возможности в выборе медиатора и определении условий проведения примирительной процедуры; в ходе проведения медиации обе стороны имеют равное право высказывать свои позиции, задавать вопросы, определять темы для переговоров, участвовать в выработке соглашения. Каждая из сторон имеет равное право на индивидуальную беседу с медиатором.

В Федеральном законе N 193-ФЗ действие данного принципа проявляется в нормах части 1 статьи 9, части 2 статьи 10, части 1 статьи 11, частях 1 и 2 статьи 13, пункте 4 части 1 статьи 14.

Г.В. Севастьянов предлагает расширительно понимать принцип равноправия как равенство всех участников процедуры, в том числе медиатора и сторон. Автор отмечает, что посредник занимает особое положение и участвует в отношениях в области АРС, основанных на достижении компромисса, как равноправный субъект, поскольку вместе со сторонами определяет порядок и условия урегулирования спора*(90).

Представляется, что в данном случае не учитывается распределение сфер ответственности и различие в процедурном положении сторон и медиатора. Медиатор не является участником спорных правоотношений, а потому не должен вмешиваться и влиять на процедуру медиации с содержательной точки зрения. Иными словами, медиатор не вправе наравне со сторонами выдвигать темы для обсуждения, формировать повестку переговоров, инициировать привлечение иных субъектов, определять условия использования информации, участвовать в выработке условий соглашения. Роль медиатора заключается в управлении переговорным процессом. В этом смысле он обеспечивает стадийное движение процедуры, например, медиатор вправе инициировать переход к индивидуальной беседе с каждой из сторон или прекратить медиационную сессию, в случае если в силу профессионального усмотрения сочтет ее продолжение нецелесообразным, и т.д. Таким образом, в медиации можно выделять две группы отношений: 1) отношения, складывающиеся между участниками спорного правоотношения, и 2) отношения, складывающиеся между участниками спорного правоотношения, с одной стороны, и медиатором - с другой. В рамках данных групп отношений права и обязанности субъектов различаются, а потому говорить о равноправии можно только в отношении сторон процедуры медиации.

2.5. Принцип самостоятельности сторон



Принцип самостоятельности представляет собой правило, согласно которому стороны по собственному усмотрению определяют порядок проведения, содержание и конечный результат медиации.

В статье 3 Федерального закона N 193-ФЗ данный принцип не назван, однако его содержание может быть выделено из норм части 2 статьи 8 и статьи 11 указанного закона.

Принцип самостоятельности предлагается рассматривать в двух аспектах: содержательном и процедурном.

В содержательном плане данный принцип заключается в том, что участники спорного правоотношения вправе по собственному усмотрению не только совершать все процедурные действия, но и определять круг проблемных вопросов, подлежащих обсуждению в ходе примирительной процедуры, формировать и менять предмет примирительной процедуры (повестку для переговоров) без каких-либо ограничений. Такие возможности выгодно отличают медиацию от судебного процесса. Так, в рамках рассмотрения и разрешения дела в суде стороны фактически связаны предметом и основанием иска, изменение которых подчинено строгим процессуальным правилам. При этом из круга рассматриваемых вопросов автоматически исключаются аспекты неправового характера. Весь судебный процесс в содержательном плане предопределяется избранным способом защиты нарушенных прав и процессуальными правилами доказывания заявленных требований. При вынесении решения суд, руководствуясь действующим материальным и процессуальным законодательством, не может учитывать волю каждой из сторон. Медиация основана на принципиально ином подходе, согласно которому стороны имеют право по собственному усмотрению определять проблемы для обсуждения, самостоятельно участвовать в переговорах, предлагать варианты урегулирования спора и принимать решение, заключать или нет соглашение на выработанных условиях. Медиатор, как правило, не вмешивается в содержательные аспекты спора, ограничиваясь управлением коммуникацией участников медиации. Такое распределение ролей преследует цели повышения ответственности сторон за свои процедурные действия и содержание заключенного соглашения*(91), что обеспечивает выработку взаимовыгодного соглашения, которое с большей степенью вероятности будет исполняться добровольно. В этом смысле некоторые зарубежные исследователи отмечают, что реализация принципа самостоятельности предоставляет сторонам возможность урегулировать конфликт в соответствии со своим собственным пониманием справедливости, посредством чего обеспечивается доступ к правосудию (в самом широком его понимании, то есть доступ к правосудному (справедливому) решению спора)*(92).

В процедурном аспекте принцип самостоятельности заключается в том, что стороны вправе устанавливать отдельные правила проведения медиации. В этом плане самостоятельность сторон имеет ряд ограничений, так как возможности модификации примирительной процедуры не безграничны. Пределами изменения процедурных правил является цель - обеспечение максимальной эффективности медиации для урегулирования конкретного спора (любые изменения должны способствовать достижению данной цели), а также структура и набор базовых правил в рамках избранной модели медиации, которые выступают в качестве своеобразного "стержня" процедуры. Необходимо отметить, что порядок проведения медиации устанавливается в самом общем виде - на законодательном уровне, более детально - на уровне нормативного регулирования и касается состава участников процедуры, характера и последовательности осуществляемых действий, сроков медиации и последствий нарушения соответствующего регламента*(93). Перечисленные аспекты можно назвать элементами процедурной формы медиации (медиационной формой). Принцип самостоятельности проявляется в том, что, в отличие от гражданской процессуальной и арбитражной процессуальной формы, правила проведения процедуры медиации могут изменяться каждый раз с учетом особенностей спора, количества участников процедуры и специфики их поведения, а также индивидуальных предпочтений участников примирительной процедуры. Кроме того, стороны вправе самостоятельно выбирать медиатора, время, место и продолжительность проведения медиационной сессии, последовательность выступлений и т.п. Как правило, изменения стандартной процедуры фиксируются в соглашении о проведении медиации либо совершаются по ходу проведения медиации на основании взаимного согласия всех участников. В то же время, будучи однажды согласованными, процедурные правила становятся обязательными для сторон. Медиатор вправе требовать соблюдения принятых процедурных норм, что способствует ведению рационального конструктивного диалога участников медиации. Принцип самостоятельности сторон обеспечивает гибкость примирительной процедуры, что в свою очередь является одним из преимуществ медиации по сравнению с судебным процессом.

Подводя итог, необходимо отметить, что выявленные принципы медиации выступают в качестве основы для правового регулирования отношений, складывающихся в сфере организации и применения медиации как самостоятельного способа урегулирования правовых споров, а также при ее интегрировании в деятельность органов гражданской юрисдикции. С одной стороны, они отражают специфику медиации как внеюрисдикционного способа урегулирования правовых споров, а с другой - в них проявляется связь института медиации с иными отраслями и институтами права, что подтверждает его комплексный межотраслевой характер.
§ 3. Виды медиации


Представляется, что без классификации и анализа видов медиации сложно сформировать целостное представление о данной примирительной процедуре и ее потенциале в качестве способа разрешения спорных ситуаций. Исследование данного вопроса позволяет более глубоко изучить медиацию как многоаспектное явление в его взаимосвязи с иными элементами системы урегулирования и разрешения правовых споров.

В специальных исследованиях приводится достаточно большое количество классификаций по самым различным основаниям.

В частности, Л. Боуль и М. Несик предлагают рассматривать виды медиации в зависимости от целей проведения процедуры*(94). Таким образом, авторы выделяют следующие виды медиации:

1) обзорная медиация (scoping mediation), целью которой является определение предмета спора и более четкое и адекватное обозначение границ конфликта;

2) медиация урегулирования конфликта (dispute settlement mediation) - проводится с целью урегулирования спора и достижения взаимовыгодного соглашения;

3) медиация сдерживания конфликта (conflict containment mediation) - проводится с целью выработки правил поведения, которые в свою очередь делают возможным дальнейший диалог сторон по поводу окончательного разрешения конфликта тем или иным способом;

4) медиация заключения договоров (transactional mediation) - проводится во время переговоров по поводу заключения договора, нацелена на формирование однозначного понимания позиций и интересов будущих партнеров;

5) медиация выработки политического решения (policy-making mediation) - применяется с целью выработки политических решений с учетом интересов общественности;

6) превентивная медиация (preventative mediation), целью которой является предупреждение конфликта.

Данная классификация представляет не только теоретический, но и практический интерес, так как позволяет выявить основные направления применения медиации.

В то же время, выделяя виды медиации по обозначенному основанию (цель процедуры), представляется необходимым принимать во внимание тот факт, что медиация может проводиться как до, так и после возникновения правового спора. Таким образом, представляется возможным выделять цели двух уровней:

1) общие (предупреждение конфликта и урегулирование уже возникшего конфликта); и

2) конкретные (детализируют общие).

В результате рассмотренная выше классификация может быть преобразована следующим образом.

В зависимости от общих целей предлагается выделять два вида медиации:

1) превентивная медиация;

2) медиация возникшего спора.

В свою очередь, превентивная медиация может подразделяться на следующие подвиды:

а) медиация заключения соглашения (deal making mediation);

б) медиация сопровождения проекта (применима при реализации долгосрочных проектов, например строительство, в целях быстрого разрешения противоречий на ранних стадиях и, тем самым, обеспечения своевременного завершения работ);

в) медиация выработки политического решения.

Ко второй группе (медиация возникшего спора) можно отнести следующие подвиды:

а) обзорная медиация;

б) медиация сдерживания развития спора;

в) медиация урегулирования спора.

Следует отметить, что Федеральный закон N 193-ФЗ регламентирует отношения, возникающие в связи с применением последнего из перечисленных подвидов - медиации урегулирования спора.

В зависимости от порядка применения медиации сторонами, можно выделить следующие виды:

1) добровольная медиация и

2) обязательная медиация.

Добровольная медиация применяется на основании взаимного согласия сторон. Суд либо иное лицо, уполномоченное рассматривать и разрешать спор, вправе предложить использование медиации, однако стороны могут принять либо отклонить такую рекомендацию без каких-либо негативных последствий, например в виде отказа во взыскании судебных расходов в пользу стороны, выигравшей судебный процесс.

Добровольная медиация широко распространена в странах как общего, так и романо-германского права.

Например, в Словении в 2001 году в окружном суде города Любляны, в рамках проекта по устранению основных проблем в работе судебной системы, была введена программа добровольной судебной медиации по гражданским делам, в 2002 году аналогичный проект стартовал по экономическим спорам. В целях реализации проектов был учрежден специальный Департамент по АРС, выполняющий информационные и организационные функции, а также осуществляющий ведение списка медиаторов, в который входят около пятидесяти человек (судьи Верховного и районных судов, а также представители омбудсмена, которые выполняют функции медиатора дополнительно к их основной работе, судьи в отставке и адвокаты, прошедшие обучение альтернативным методам разрешения споров)*(95). Сотрудники Департамента рассылают лицам, участвующим в деле, брошюры с информацией о программах медиации. Если стороны приходят к согласию относительно участия в медиации, Департамент назначает медиатора из списка и организует начало процедуры. Сама медиация проводится в зданиях суда и, как правило, включает две сессии продолжительностью по 1,5 часа каждая. В среднем по 37% дел производство прекращается в связи с заключением мирового соглашения. Уникальность опыта Словении заключается в том, что это одна из немногих стран романо-германской системы права, где применение медиации начало осуществляться без соответствующего государственного нормативно-правового регулирования.

Схемы добровольной медиации реализованы в различных государственных органах Нидерландов. Так, например, судьи не вправе самостоятельно инициировать проведение процедуры медиации и направлять участников процесса на примирительную процедуру. В то же время на суд возложена обязанность разъяснять сторонам их право обратиться к медиатору. В 2000 году в Нидерландах стартовал проект под названием "Посредничество в ходе судебного процесса в Нидерландах"*(96), цель которого заключалась в проверке состоятельности существующего механизма обращения сторон к медиации и исследовании возможностей его усовершенствования. Проект проводился в пяти окружных судах городов Амстердам, Арнем, Ассен, Утрехт, Зволл и двух апелляционных судах. В рамках проекта использовались различные варианты инициирования медиации, в частности:

1) устное предложение судьи в процессе;

2) письменное предложение судьи, отправляемое по методу случайной выборки (при этом сторонам также направлялся специальный вопросник, заполнив который они могли бы оценить применимость медиации);

3) письменное распоряжение судьи, направляемое сторонам на основании случайной выборки согласно определенным критериям;

4) самостоятельное волеизъявление сторон.

В результате было установлено, что письменное судебное уведомление сторон о возможности применения медиации, сделанное на ранних стадиях процесса, более эффективно, чем соответствующее указание судьи при рассмотрении дела по существу либо отсутствие каких-либо инициатив со стороны суда вообще. При этом исследователи отмечали, что одной из основных причин медленного развития практики медиации было отсутствие информации о примирительной процедуре. В этом смысле разъяснения судей как в устной, так и в письменной форме, сыграли важную роль в развитии медиации в Нидерландах.

Обязательная медиация - это примирительная процедура, проводимая в императивном порядке на основании закона, по постановлению суда или иного уполномоченного органа.

Ярким примером обязательной судебной медиации является опыт Германии, где в соответствии с § 15а Вводного закона к Гражданскому процессуальному уложению Германии законодательством земель может быть предусмотрено обязательное досудебное использование медиации по некоторым категориям дел, в частности: по имущественно-правовым спорам, предмет которых в денежном выражении не превышает 750 евро, а также по спорам между соседями и по делам о защите чести и достоинства, если нарушения не были совершены в прессе или радиоэфире. Введение данной нормы преследовало цели распространения практики применения медиации, а также сокращения нагрузки на суды*(97).

Одним из самых показательных проектов является программа обязательной медиации в Онтарио (провинция Канады). В начале 1990 гг. в Онтарио стартовала программа "Переустройство судебной системы", направленная на обеспечение доступности правосудия, снижение судебных издержек и нагрузки на суды. В 1995 году в докладе экспертной группы по программе были обозначены качественные характеристики эффективной судебной системы: справедливость, экономичность, организационная доступность, предсказуемость, эффективность, рентабельность, осуществление управления и администрирования судебных дел. Судебная медиация рассматривалась в качестве одного из механизмов, обеспечивающих выполнение обозначенных критериев. Предложения экспертной группы по внедрению примирительных процедур вошли в Правила гражданского процесса*(98) и были апробированы в судах городов Оттавы и Торонто, а с 2003 года - города Винсдор. В соответствии с Правилами все гражданские дела (за исключением семейных дел), по которым заявлены возражения ответчика, в обязательном порядке направлялись на примирительную процедуру (правила 24.1, 75.1). По ходатайству сторон суд имел право освободить их от прохождения медиации. Процедура проводилась профессиональными (частными) медиаторами, состоящими в Реестре посредников программы. В то же время стороны были вправе обратиться к медиатору, не включенному в реестр. Услуги медиатора оплачивались сторонами, при этом для посредников, включенных в реестр, устанавливались максимальные ставки оплаты. Стороны были обязаны согласовать и назначить медиатора в течение 30 дней после направления возражений ответчика в суд. В противном случае медиатор назначался Местным координатором медиации, ответственным за администрирование Программы. До начала процедуры стороны должны были предоставить медиатору и друг другу изложенные в письменном виде позиции. Личное участие в медиации являлось обязательным. Неявка на медиацию могла повлечь неблагоприятные финансовые последствия. Процедура проводилась в срок не более 90 дней с момента направления возражений ответчика в суд; по ходатайству сторон по некоторым категориям дел срок мог быть продлен еще на 60 дней. В случае урегулирования спора достигнутая договоренность оформлялась в виде соглашения, которое подписывалось обеими сторонами или их представителями. Ответчик должен был уведомлять суд об урегулировании спора в течение 10 дней со дня подписания соглашения либо, если было составлено соглашение под условием, в течение 10 дней со дня выполнения данного условия. Соглашение, заключенное по результатам медиации, носило обязательный для сторон характер. В случае неурегулирования спора судебный процесс продолжался в общем процессуальном порядке. Следует отметить, что программа обязательной медиации в Онтарио была высоко оценена экспертами и непосредственными участниками. По данным аналитических отчетов*(99) в Оттаве 80% адвокатов и 82% тяжущихся отметили, что довольны опытом проведения обязательной медиации, 61% как адвокатов, так и тяжущихся согласились с тем, что в результате процедуры было выработано справедливое решение; 86% адвокатов и 88% тяжущихся указали, что в последующем в случае наличия выбора они бы предпочли обратиться к медиатору для урегулирования аналогичного спора при схожих обстоятельствах. В Торонто процент положительных ответов был ниже, но все равно оставался на достаточно высоком уровне. Кроме того, было отмечено значительное сокращение судебных издержек и общего времени разрешения споров, даже в тех случаях, когда стороны не смогли достичь соглашения в ходе примирительной процедуры. В результате, действие введенного на временной основе в качестве правового эксперимента правила обязательного применения медиации было продлено на неопределенный срок.

Вопрос об эффективности и оправданности введения обязательной медиации всегда вызывал большую дискуссию. В частности, Апелляционный суд в Англии, рассматривая вопрос о полномочиях суда направлять стороны на обязательную медиацию, отметил, что такая практика нарушает право тяжущихся на справедливое судебное разбирательство, закрепленное в статье 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод*(100).

В Австралии по данной проблеме складывается противоречивая судебная практика. Так, в штате Новый Южный Уэльс, в соответствии с Актом о гражданском процессе 2005 г., Верховный суд вправе на любой стадии производства по делу направить стороны на медиацию вне зависимости от их согласия. В связи с этим в деле Morrow Chinadotcom Corp. судья отметил, что медиация не эффективна, если стороны не желают принимать в ней участие. Однако при рассмотрении другого дела Remuneration Planning Corp Pty Ltd v Fitton Верховный суд штата указал, что "так как данное полномочие предоставлено суду, необходимо учитывать, что в некоторых случаях медиация была проведена успешно, несмотря на то что назначена вопреки воле сторон или после убеждения сторон в необходимости проведения медиации. Становится очевидным, что существуют обстоятельства, при которых стороны отказываются от медиации, вероятно, вследствие опасений того, что желание принять участие в медиации может быть расценено как слабость; в таких случаях медиации, если они были назначены, заканчивались успешно"*(101).

Представляется, что несмотря на положительный опыт зарубежных стран, обязательность медиации противоречит природе данной процедуры. Безусловно, обязательное направление на медиацию может способствовать снижению чрезмерной нагрузки на юрисдикционную систему, прежде всего на суды. Однако развитие примирительных процедур в качестве официально признанного механизма урегулирования споров должно служить не столько интересам государства, сколько отвечать потребностям участников спорных отношений. В этом смысле вряд ли стоит принуждать стороны к примирению, если у них нет ни оснований, ни желания продолжать сотрудничество.

В научной литературе также приводятся различные классификации медиации в зависимости от технологии ее проведения. Так, выделяются совместная медиация, когда обе стороны принимают непосредственное участие в медиационных сессиях, и челночная медиация (шатл-медиация), когда медиатор проводит поочередные встречи с каждой из сторон; медиация, проводимая одним медиатором, и сомедиация, проводимая несколькими, обычно двумя, медиаторами (как правило, используется в семейной медиации); "очная" медиация и медиация по телефону или с использованием иных технических средств, например сети Интернет (on-line медиация). On-line медиация активно практикуется во многих зарубежных странах*(102).

В зависимости от наличия элементов иных процедур можно выделить "чистые" формы медиации и комбинированные*(103), например: "Мед-арб" (Med-Arb, Mediation and Arbitration) - процедура, в которой, в случае если стороны не достигли соглашения, посредник вправе вынести обязательное для исполнения решение (сочетание медиации и арбитража); Mediation and Last-Offer Arbitration - медиация, совмещенная с арбитражем "последнего предложения", когда посредник, в случае если стороны не достигли соглашения, принимает обязательное для сторон решение, основанное на "последнем предложении" одного из участников, как правило, наиболее приближенном к потенциальному решению арбитражного суда. Данная классификация весьма условна, так как смешанные процедуры представляют собой не техническое соединение элементов, а специфический метод разрешения конфликтов*(104), то есть скорее не вид медиации, а самостоятельную процедуру. В литературе рассматриваются и иные виды медиации:

1) посредничество "секретаря" (посредник играет роль председательствующего на переговорах сторон);

2) "посредничество - консультирование" (посредник активно работает над субъективной стороной конфликта, то есть с укрепившимися у сторон негативными представлениями друг о друге, их намерениями и образом поведения, преодолевает враждебность между сторонами);

3) "структурированное" посредничество (посредник в основном работает с каждой их сторон по отдельности);

4) посредничество "с позиции силы" (посредник может оказывать на стороны давление, например, функции медиатора выполняет лицо, которому подчиняются или от которого зависят обе спорящие стороны (например, общий для них начальник)*(105).

В зависимости от категории спора можно выделить медиацию по экономическим спорам, семейную медиацию, медиацию по спорам, возникающим из иных гражданских правоотношений, медиацию по спорам, возникающим из трудовых и связанных с ними правоотношений, медиацию по административным, в том числе налоговым, спорам и иным публично правовым спорам. В данном случае с учетом сферы применения и характера правоотношений сторон реализуются разные модели медиации, отличается нормативное регулирование, а также порядок организации и проведения процедуры.

С принятием Федерального закона N 193-ФЗ, в соответствии с которым допускается проведение медиации после возбуждения соответствующего дела в суде (часть 4 статьи 1), особое значение приобретает предложенная в научной литературе классификация способов АРС на два вида по основанию принадлежности к той или иной сфере правового регулирования:

1) частные способы АРС;

2) публичные (судебные) способы АРС*(106).

Традиционно под частными способами АРС, в том числе под медиацией, понимаются самостоятельные, независимые в своем регулировании и существовании от судебной системы процедуры, к которым стороны обращаются, как правило, на основании свободного волеизъявления. Они характеризуются высокой степенью диспозитивности и минимальным вмешательством государства, роль которого ограничивается официальным признанием АРС в качестве легитимного способа урегулирования правовых споров и обеспечением надлежащих условий их функционирования и развития*(107).

Судебные способы АРС, в частности, судебная медиация ("институциональная", "околосудебная") - это "условно публичные"*(108) процедуры, которые существуют внутри судебной системы и проводятся до и (или) после возбуждения соответствующего дела в суде. Необходимо отметить, что обращение сторон к судебной медиации может осуществляться как в обязательном, так и в добровольном порядке. Судебная медиация является следствием взаимодействия и постепенного интегрирования частных и публичных начал внутри единой системы урегулирования и разрешения правовых споров. Степень такой интеграции обусловливает существование различных подходов к реализации судебной медиации, анализ которых содержится в § 1 глава 3.

Как отмечает Е.И. Носырева, теоретическая и практическая ценность указанного деления состоит в том, что оно позволяет, во-первых, получить целостное представление об АРС как едином институте правовой системы, который имеет различные сферы применения; во-вторых, исследовать специфику правового регулирования АРС применительно к каждой из этих сфер в отдельности; в-третьих, обеспечивать дифференцированную регламентацию тех или иных процедур с учетом их частного или публичного характера.

Не вызывает сомнений, что предложенная Е.И. Носыревой классификация применима и к видам медиации. В то же время следует отметить, что в странах континентального права, в том числе в России, медиация интегрируется не только в судебную систему, но и в деятельность иных органов, к чьей компетенции относится предупреждение и (или) разрешение гражданских (в широком смысле) правовых споров. Так, например, в настоящий момент в рамках работы по совершенствованию российского законодательства о нотариате активно обсуждается возможность закрепления права нотариусов на проведение медиации. Определенные перспективы развития данной примирительной процедуры видятся в рамках деятельности юрисдикционных органов, уполномоченных на разрешение трудовых споров, споров, вытекающих из публичных правоотношений, и других. При этом форма интеграции медиации в сферу гражданской юрисдикции может быть различной.

Соответственно, логично выделять 1) частную медиацию как самостоятельную процедуру урегулирования правовых споров, а также 2) интегрированную медиацию, "вписанную" в деятельность юрисдикционных органов в форме процедуры и (или) в форме медиационной технологии.

В свою очередь, в зависимости от вида юрисдикционного органа интегрированную медиацию можно разделить на нотариальную, судебную, медиацию в рамках деятельности иных органов гражданской юрисдикции.

Представляется, что в таком виде предложенная классификация позволяет не только определить сферы применения медиации и особенности ее правового регулирования, но и наиболее полно отразить взаимосвязь и взаимозависимость элементов единой системы урегулирования и разрешения правовых споров.
§ 4. Модели медиации


Модели медиации отражают ее процедурные особенности через характеристику компонентов примирительной процедуры, то есть тип переговорного процесса в сочетании с медиационной технологией, реализуемой медиатором. В отличие от видов медиации, модели выделяются только в теории и представляют собой некую абстрактную конструкцию примирительной процедуры.

Изучение моделей медиации имеет большое значение. Прежде всего, это позволяет выявить наиболее приемлемые сферы применения той или иной модели медиации. Практикующим медиаторам знания об особенностях моделей позволяют оценить собственный подход к медиации и определить направления дальнейшего совершенствования личных навыков, а сторонам - сформировать адекватные представления и ожидания от примирительной процедуры.

Существуют различные подходы к выделению и описанию моделей медиации.

Одной из наиболее известных конструкций является "Сетка Л. Рискина"*(109) (см. рис. 1), в которой в систематизированном виде отображены возможные подходы медиатора к проведению медиации. Л. Рискин выделяет два ключевых параметра, предопределяющих модель медиации:

1) роль медиатора (медиатор может иметь право давать оценки, в сущности, осуществлять юридическую квалификацию и консультирование, либо роль медиатора может ограничиваться содействием сторонам в выработке соглашения) и

2) предмет медиации (узкий подход - только в рамках предмета спора, переданного на медиацию, или широкий, когда на медиации рассматриваются любые противоречия и разногласия сторон, даже не связанные с изначально заявленными требованиями).

В результате комбинации указанных параметров формируются четыре возможные модели медиации, которые схематично можно изобразить следующим образом.
Рис. 1

"Сетка Л. Рискина"



┬┌──────────┬───────────┐

││Оценочная │Медиация │

││медиация │содействия │

││с широким │с широким │

Роль ││предметом │предметом │

медиа-│├──────────┼───────────┤

тора ││Оценочная │Медиация │

││медиация │содействия │

││с узким │с узким │

││предметом │предметом │

│└──────────┴───────────┘

└──────────────────────────┤

Предмет медиации
Подобный подход к построению моделей медиации предложила Н. Александер в концепции "метамодели медиации"*(110). Автор выделяет две плоскости в медиации:

1) плоскость взаимодействия и

2) плоскость "интервенции".

Первая относится к сторонам и характеризует избранный способ ведения переговоров. Н. Александер рассматривает три основных переговорных техники: позиционные переговоры, интеграционные переговоры и "трансформационные" переговоры, или диалог, направленный на восстановление отношений между сторонами.

В каждом из перечисленных случаев различаются цель и желаемый результат переговоров. Так, позиционные переговоры направлены на взаимоприемлемое распределение ресурса, которое осуществляется путем достижения компромисса на основе встречных уступок. Интеграционные переговоры подразумевают более креативные решения и нестандартные подходы к урегулированию конфликта. В "трансформационных" переговорах первичным является не материальный результат, а коренное преобразование взаимоотношений сторон. Как правило, трансформационный подход в переговорах используется для урегулирования социальных конфликтов, когда необходимо восстановить мирное сосуществование отдельных групп населения.

Плоскость "интервенции" относится к медиатору и означает его роль и полномочия в процедуре. Выделяются два уровня интервенции медиатора: уровень процедуры урегулирования спора и уровень содержания спора. В первом случае основной обязанностью медиатора является обеспечить процедурных правил, не вмешиваясь в содержание спора и не предлагая вариантов его разрешения. Во втором - напротив, медиатор в большей степени вникает в экономические, юридические, технические и другие основания спора, вправе высказывать собственное мнение о возможных путях урегулирования спорной ситуации.

Избранный уровень интервенции обусловливает различие в требованиях, предъявляемых к медиатору. В случае если медиатор работает на уровне процедуры, ему необходимо в полной мере владеть медиационными компетентностями для урегулирования спора (как правило, в роли медиатора выступают лица, имеющие специальную подготовку и осуществляющие медиацию на профессиональной основе). При "вмешательстве" на уровне содержания спора в роли медиатора выступают лица, обладающие специальными знаниями в области предмета конфликта.

В метамодели медиации, предложенной Н. Александер (рис. 2), взаимосвязаны два компонента медиации: переговоры сторон и деятельность медиатора. Автор выделяет шесть моделей медиации: экспертная медиация, расчетная медиация, медиация "мудрого совета", классическая медиация (медиация содействия), традиционная медиация, трансформационная медиация.

Схематично метамодель может быть представлена следующим образом.

Рис. 2

Метамодель медиации Н. Александер





│ ┌───────────┬────────────────┬─────────────────┐

│Процедура │ Расчетная │ Классическая │Трансформационная│

│ │ медиация │ медиация │ медиация │

│ ├───────────┼────────────────┼─────────────────┤

│ |Позиционные| Интеграционные |Трансформационные|

Плоскость │ |переговоры | переговоры | переговоры |

взаимодей-│ | | | (Диалог) |

ствия │ ├───────────┼────────────────┼─────────────────┤

сторон │Содержание│Экспертная │ Медиация │ Традиционная │

│ │ медиация │"Мудрого совета"│ медиация │

▼ └───────────┴────────────────┴─────────────────┘

└◄──────────────────────────────────────────────────────────►

Плоскость интервенции медиатора
Наиболее простой и практически применимый подход к рассмотрению моделей медиации предложен Л. Боуль и М. Несик. Ученые выделяют четыре модели, которые, однако, не являются четко выраженными альтернативами друг другу:

1) медиация содействия в урегулировании спора (классическая модель),

2) медиация оценки спора,

3) "расчетная" медиация и

4) терапевтическая медиация*(111).

К сожалению, исследователи не дают подробного описания указанных моделей.

Представляется, что в качестве оснований разграничения вышеизложенных моделей медиации надлежит выделять следующие параметры процедурного характера: задачи, основания разрешения спора, квалификация и роль медиатора, навыки, необходимые медиатору для проведения примирительной процедуры.

Классическая модель медиации предполагает организацию и проведение интегративных переговоров по "гарвардскому методу", выявление интересов сторон, расширение возможных вариантов урегулирования конфликта и содействие в выработке соглашения, выгодного всем участникам. Роль посредника ограничивается организацией процедуры. Как следствие, медиатор должен владеть навыками и техниками проведения посредничества, при этом наличие знаний в области предмета спора не является обязательным требованием. Функции посредника выполняют профессиональные медиаторы, прошедшие специальную подготовку. Данная модель (модель содействия в урегулировании спора, interest-based, facilitative mediation) обеспечивает самостоятельную активную роль сторон в достижении конечного результата. Участники медиации не связаны сформулированными позициями, которые с процессуальной точки зрения представляют собой предмет и основание иска. Таким образом, создается возможность поиска креативного решения, которое будет удовлетворять не только нормам права, но и истинным интересам сторон. Это в свою очередь обеспечивает добровольное исполнение заключенного соглашения и, как следствие, достижение одной из конечных целей примирительной процедуры, а именно обеспечение прав и законных интересов участников правоотношений. Ведение интегративных переговоров при содействии профессионального медиатора также способствует постепенному формированию культуры конструктивного разрешения разногласий без обращения в суд, что в перспективе способно существенно снизить судебную нагрузку. Медиация содействия в урегулировании спора эффективна при рассмотрении любых категорий дел, по которым возможно примирение.

Таким образом, в качестве основных преимуществ классической модели медиации можно рассматривать: использование потенциала интегративных переговоров, широкий спектр возможных вариантов урегулирования конфликта; самостоятельность и ответственность сторон при выработке окончательного решения; разрешение спора на взаимовыгодных условиях, что обеспечивает высокую вероятность добровольного исполнения заключенного соглашения; сохранение отношений между сторонами и формирование персональных навыков урегулирования споров.

К недостаткам данной модели следует отнести: необходимость проведения дополнительной подготовки к процедуре; сама медиация может быть достаточно продолжительной (по сравнению с расчетной и оценочной моделью); для реализации классической медиации медиатор должен владеть специальными знаниями и навыками.

Процедура "расчетной" медиации (settlement mediation) представляет собой позиционные переговоры, направленные на достижение компромисса посредством взаимных уступок сторон. Роль медиатора заключается в организации диалога, направленного на сближение первоначально заявленных требований. При этом владение медиационными техниками и компетентностями не является обязательным. Как правило, к данной модели тяготеют медиаторы, обладающие более высоким по сравнению со сторонами статусом, и (или) юристы. Проведение "расчетной" медиации не требует серьезной подготовки, не сложно с процедурной точки зрения. В то же время в данной модели не учитываются истинные потребности и интересы сторон; велика вероятность манипуляции со стороны недобросовестных участников посредством выдвижения завышенных требований; процедура часто оказывается неуспешной из-за так называемой проблемы "последнего шага", когда одна из сторон должна пойти на финальную уступку на пути к компромиссу. Такая модель медиации оправдана при рассмотрении "расчетных дел", когда предметом спора являются исключительно денежные средства, а сделки (отношения) носят разовый (краткосрочный) характер.

Таким образом, к преимуществам данной модели можно отнести следующее: в ее основе лежит традиционный (широко распространенный) способ ведения переговоров, который знаком и понятен сторонам; не требует специальной подготовительной работы и специализации посредника.

В качестве отрицательных характеристик необходимо указать следующие: имеет узкую сферу применения; при проведении не учитываются истинные интересы сторон; может иметь манипулятивный характер, может приобретать затяжной характер позиционного торга; не способствует сохранению отношений сторон.

Модель оценочной медиации (evaluative mediation) предполагает активную руководящую роль посредника, который использует свои профессиональные знания и опыт в целях содействия сторонам в осознании сильных и слабых сторон своих позиций, законных прав и обязанностей, а также перспектив возможного судебного разбирательства по данному спору. При этом медиатор вправе предоставлять объективную информацию правового содержания, высказывать свое мнение относительно спора, однако не должен консультировать или давать советы сторонам по конкретному вопросу. Урегулирование спора достигается посредством выработки соглашения, близкого по содержанию к возможному судебному решению. Процедура успешна в случае ее проведения специалистами, обладающими глубокими познаниями в области предмета спора, и (или) квалифицированными юристами. Владение техниками и навыками классической медиации не требуется. Как и в модели "расчетной" медиации, в данном случае не учитываются интересы сторон, конфликт регулируется в соответствии с действующими нормами права.

К основному преимуществу можно отнести использование профессиональных знаний медиатора в области предмета спора, что позволяет сторонам осознать правовое решение конфликта.

К недостаткам относятся такие характеристики как: сильная интервенция медиатора, соответственно, снижение самостоятельности сторон и их ответственности за результат.

Терапевтическая медиация (therapeutic mediation) в большей степени, чем иные модели, тяготеет к психологии и применяется при урегулировании споров, в содержании которых достаточно сильна неправовая, в том числе эмоциональная, составляющая. Как и в классической модели медиации, в терапевтической модели процедура направлена на выявление истинных интересов и выработку консенсуального решения, при этом особое внимание уделяется психологическим причинам конфликта. В данном случае сохранение близких отношений сторон является самостоятельной целью примирительной процедуры. Владение медиационными компетентностями для медиатора является обязательным. Терапевтическая медиация применяется для урегулирования семейных и бытовых конфликтов между родственниками, а также споров между субъектами, связанными длительными дружескими отношениями.

Преимущества и недостатки данной модели аналогичны положительным чертам классической медиации.

На основе рассмотренных моделей строятся базовые правила проведения процедуры медиации и применения медиационной технологии. При этом нельзя отдать преимущество какой-либо одной из рассмотренных моделей. Каждая из них эффективна при урегулировании различных категорий споров. Более того, в зависимости от особенностей спорного правоотношения и его участников в процедуре медиации правила проведения могут комбинироваться.

Подводя общий итог первой главы, представляется важным отметить, что рассмотренные теоретические положения относятся в равной мере как к частной, так и к интегрированной медиации, несмотря на существенные различия этих видов медиации в плане нормативно-правового регулирования, организации и осуществления. Дальнейшее исследование медиации будет построено с учетом изложенных теоретических основ следующим образом: во второй главе будут рассмотрены проблемы реализации в Российской Федерации частной медиации, а в третьей - проблемные аспекты интегрирования медиации в деятельность различных юрисдикционных органов.

Глава 2. Медиация как самостоятельный способ урегулирования правовых споров

§ 1. Организация и правовое регулирование медиации


Приоритетным направлением развития медиации является ее применение в качестве самостоятельного вида деятельности по урегулированию правовых споров, существующей наряду с иными способами защиты гражданских прав. В данном случае речь идет о медиации как составной части единой системы урегулирования и разрешения правовых споров.

Следует признать, что на сегодняшний день отсутствует общепризнанная концепция организации "службы" частной медиации в Российской Федерации. Несмотря на принятие Федерального закона N 193-ФЗ, проблемы наиболее оптимального устройства частной медиации остаются дискуссионными. Между тем от ответа на вопросы о том, кто вправе проводить медиацию, что представляет собой медиационная деятельность, каким образом должна быть организована работа медиаторов, зависит дальнейшее развитие данного института в отечественном правовом поле.

В первых законопроектах о медиации*(112) какие-либо специальные требования к медиаторам и организациям, обеспечивающим проведение примирительных процедур, отсутствовали. Так, в Проекте Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)", внесенном в Государственную Думу РФ 12 декабря 2006 года, предполагалось создание корпуса медиаторов, ведение списков которых должно было осуществляться районными судами и арбитражными судами субъектов РФ. Включение в такие списки предполагалось производить в уведомительном порядке. В Проекте N 201888-1*(113) предъявлялись более высокие требования к медиаторам, в том числе к их профессиональной подготовке. Кроме того, предлагалось закрепить требование обязательного членства посредников в одной из посреднических организаций, внесенных в государственный реестр саморегулируемых организаций.

В Федеральном законе N 193-ФЗ реализован третий вариант, согласно которому медиация проводится медиаторами, осуществляющими свою деятельность как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе (статья 15). Обеспечение проведения медиации осуществляется специализированными организациями, имеющими статус юридических лиц (абзац 5 статьи 2). Профессиональным медиаторам и организациям, обеспечивающим проведение примирительных процедур, предоставляется право создавать саморегулируемые организации, к которым предъявляются общие требования, закрепленные в Федеральном законе "О саморегулируемых организациях"*(114).

Стоит отметить, что в специальной литературе указанные нормы оцениваются исследователями по-разному*(115). Однако прежде чем делать выводы относительно предложенного в Федеральном законе N 193-ФЗ варианта, представляется необходимым проанализировать зарубежный опыт организации и регулирования частной медиации. Здесь можно выделить несколько подходов, а именно:

а) "рыночный" подход, когда проведение медиации рассматривается как услуга, оказание которой осуществляется физическими лицами и организациями преимущественно на коммерческой основе;

б) публично-правовой (условно) подход, когда медиация рассматривается как один из видов профессиональной деятельности, в определенной степени контролируемый государством;

в) подход саморегулирования, когда медиация также рассматривается в качестве одного из видов профессиональной деятельности, однако установление стандартов и контроль их соблюдения производится самим профессиональным сообществом медиаторов.

Проанализируем выделенные подходы на примере некоторых зарубежных стран.

"Рыночный" подход к организации медиации реализован, например, в США, в Англии, в Австралии (в отношении примирительных процедур по коммерческим спорам). В соответствии с этим подходом медиация рассматривается в качестве услуги, предоставляемой, как правило, за плату. Проведение примирительных процедур осуществляется частнопрактикующими медиаторами и организациями в качестве одного из направлений предпринимательской деятельности. Отношения между участниками медиации регламентируются на договорной основе. При этом гарантией качества предоставляемых услуг являются добросовестность контрагентов и высокая репутация посредников, а механизмом контроля - "естественный отбор" в условиях конкурентной борьбы на рынке медиационных услуг.

Представляется, что такой подход в наибольшей степени отвечает самой идее медиации как автономному механизму урегулирования гражданско-правовых споров (без вмешательства государства); способствует быстрому распространению практики применения примирительных процедур, обеспечивает гибкость медиации. В то же время нельзя не отметить серьезный недостаток рассматриваемого подхода, а именно: при "рыночной" модели устройства медиации отсутствуют реальные инструменты контроля качества предоставляемых услуг и обеспечения единообразного подхода к проведению медиации.

В других государствах произошла институционализация медиации как отдельного вида профессиональной деятельности, осуществляемого при наличии определенного контроля со стороны государства. В частности, данный подход реализован в Австрии, где в соответствии с Законом о медиации по гражданско-правовым спорам*(116), принятым в 2003 году, обязанность по ведению списка медиаторов и программ подготовки медиаторов возложена на Федеральное министерство юстиции. В случае несоблюдения установленных законом требований к лицам, желающим осуществлять проведение процедуры медиации, министр юстиции вправе отказать в регистрации либо исключить уже зарегистрированного медиатора из списка. Исключению из списка медиаторов также подлежат лица, нарушавшие свои профессиональные обязанности и требования, установленные в законе.

В данном случае отсутствуют негативные черты, свойственные "рыночной" модели устройства медиации. К положительным аспектам реализации рассматриваемого подхода следует отнести то, что деятельность по проведению примирительных процедур приобретает особый "статус" и признается в качестве самостоятельной профессии. С другой стороны, в качестве недостатка необходимо отметить то, что на государство возлагаются дополнительные обязанности, влекущие организационные и финансовые издержки.

Третий подход к устройству медиации предполагает саморегулирование деятельности по проведению примирительных процедур. Это позволяет сохранить частную медиацию в сфере гражданского общества (без излишней институционализации и юридизации данной примирительной процедуры), но в то же время обеспечивает необходимые механизмы контроля качества проведения примирительных процедур и профессионализма медиаторов.

Саморегулирование может осуществляться в различных формах. Традиционно негосударственное саморегулирование подразумевает существование объединений представителей профессионального сообщества, которые самостоятельно разрабатывают и утверждают стандарты и нормативы своей деятельности, осуществляют контроль их соблюдения, а также разрешение внутренних и внешних (между членами объединения и третьими лицами) конфликтов. Основными задачами саморегулируемых организаций являются защита интересов, повышение квалификационного уровня и конкурентоспособности своих членов, обеспечение условий для развития профессии в целом. В число основных функций саморегулируемых организаций входит мониторинг качества оказываемых услуг, сбор и предоставление информации, проведение статистических исследований, что значительно экономит бюджетные денежные средства на проведение подобного рода мероприятий.

Показательным примером успешного развития таких организаций является опыт Германии, где отсутствие государственной нормативно-правовой регламентации медиации восполняется на частном уровне путем установления стандартов и правил именно саморегулируемыми организациями. На сегодняшний день в Германии создано несколько профессиональных союзов медиаторов, наиболее крупными из которых являются Федеральный союз медиации (Bundesverband Mediation), Федеральное рабочее объединение семейной медиации (Bundes-Arbeitsgemeinschaft for Familienmediation) и Федеральный союз медиации в экономике и сфере труда (Bundesverband Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt). Членство в данных организациях строго индивидуальное, что не запрещает медиаторам осуществлять свою профессиональную деятельность в рамках коммерческих и некоммерческих организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур*(117).

В качестве самостоятельной формы саморегулирования можно рассматривать деятельность специализированных организаций, создаваемых в целях развития медиации, поддержания высоких этических и профессиональных стандартов, а также аккредитации медиаторов. В частности, в Австралии еще в 1995 году при поддержке Генерального прокурора был создан Национальный консультационный совет по альтернативному разрешению споров (NARDAC)*(118) как негосударственный орган, в который вошли ведущие специалисты в области альтернативного разрешения споров. В 2008 году Советом было инициировано создание Национальной системы аккредитации медиаторов, которая объединяет Стандарты практики проведения медиации и Квалификационные стандарты медиаторов*(119). Данная система начала функционировать в полном объеме с 01.01.2010 года. Медиаторы, которые желают быть аккредитованными в соответствии с национальными стандартами, обязаны отвечать требованиям, предъявляемым к уровню подготовки и квалификации медиаторов, а также быть членами одной из организаций по аккредитации медиаторов. В профессиональной деятельности аккредитованные медиаторы обязаны соблюдать разработанные NARDAC Стандарты практики проведения процедуры.

На международном уровне механизмы саморегулирования реализуются путем создания международных организаций, деятельность которых направлена на унификацию и гармонизацию правил проведения трансграничной медиации. В качестве примера можно привести деятельность Международного института медиации*(120), который был создан тремя ведущими некоммерческими организациями по разрешению споров: Нидерландским институтом медиации (NMI), Сингапурским центром медиации/Сингапурским центром международного арбитража (SMC/SIAC), Международным центром разрешения споров/Американской ассоциацией адвокатов (ICDR/AAA). Международный институт медиации является неправительственной некоммерческой организацией, не основанной на членстве. Институт занимается разработкой стандартов деятельности медиаторов и аккредитацией практикующих медиаторов, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, саморегулирование представляется наиболее рациональным подходом к устройству института медиации, который отвечает как общественным, так и государственным интересам. В этом смысле следует поддержать концепцию саморегулирования, заложенную в Федеральном законе N 193-ФЗ. В то же время необходимо отметить, что российское законодательство о медиации содержит ряд спорных положений, которые требуют дополнительного анализа. Прежде всего они касаются двух аспектов: 1) специфики деятельности по проведению процедуры медиации и 2) статуса ее субъектов. Рассмотрение данных вопросов позволит лучше уяснить существующую на сегодняшний день модель устройства института медиации в России и определить возможные направления ее совершенствования.

Представляется, что особенности деятельности по проведению медиации в Российской Федерации предопределяются сутью данной процедуры и целями ее внедрения в отечественное правовое поле. Применение медиации призвано обеспечить беспрепятственную реализацию прав участников правоотношений посредством урегулирования возникающих споров без приведения в действие существующих юрисдикционных механизмов. В этом смысле процедура медиации является элементом единой системы урегулирования и разрешения правовых споров и признанным государством способом защиты нарушенных прав. Целью деятельности медиатора является оказание помощи сторонам в урегулировании правового спора и восстановлении субъективной справедливости. Соответственно, данный вид деятельности не может иметь целью извлечение прибыли и осуществляться посредником на свой риск. Рассмотрение проведения медиации в качестве гражданско-правовой услуги, оказываемой на платной основе, в силу особенностей российского менталитета и правовой культуры уменьшает степень значимости примирительных процедур и формирует к ним негативное отношение в обществе. В этом смысле заслуживает одобрения замена в первоначальном тексте законопроекта термина "услуга" на термин "деятельность". В дальнейшем для реализации потенциала медиации следует рассматривать медиацию именно в качестве самостоятельного вида профессиональной деятельности, которая заключается в оказании квалифицированной помощи участникам спорных правоотношений в урегулировании возникшего между ними спора.

Согласно статье 9 Федерального закона N 193-ФЗ субъектами, осуществляющими проведение медиации или обеспечивающими ее проведение, являются соответственно медиаторы или специализированные организации.

Как было отмечено выше, деятельность медиаторов - физических лиц может осуществляться на профессиональной и на непрофессиональной основе. К непрофессиональным медиаторам предъявляются общие требования: достижение возраста восемнадцати лет, наличие полной дееспособности и отсутствие судимости (части 1, 2 статьи 15 Федерального закона N 193-ФЗ). Каких-либо требований к образованию и квалификации непрофессиональных медиаторов законом не установлено. Данные нормы представляются весьма спорными. Опираясь на практику проведения медиации, можно сделать вывод о том, что для надлежащего выполнения своих обязанностей медиатору следует иметь специальную подготовку. В частности, он должен владеть коммуникативными компетентностями, навыками анализа структуры конфликта, а также управления переговорами. От профессионализма медиатора во многом зависит результат всей примирительной процедуры. По большому счету, в медиации не бывает безвыходных ситуаций, за исключением явно немедиабельных случаев. Если стороны согласились на проведение примирительной процедуры и не намерены на данном этапе развития отношений обращаться в суд, значит объективно существует обоюдная заинтересованность в урегулировании спора. Поэтому знание процедурных правил и владение технологией медиации в совокупности обеспечивают успешное завершение примирительной процедуры заключением медиативного соглашения.

На необходимость специальной подготовки медиаторов указывается в международных актах и законах зарубежных стран. Так, согласно пункту 16 Директивы 2008/52/EC*(121) для обеспечения взаимного доверия в отношении конфиденциальности, сроков давности и сроков действия прав, а также признания и выполнения соглашений, достигнутых в результате медиации, государствам-членам ЕС следует всеми средствами, которые они считают приемлемыми, содействовать обучению медиаторов и внедрению эффективных механизмов контроля качества услуг медиации. В соответствии с пунктом 1.1 Европейского кодекса поведения для медиаторов посредники должны быть компетентны и хорошо осведомлены о процедурах медиации. Это подразумевает надлежащее обучение, непрерывное углубление знаний и совершенствование практических навыков в соответствии со стандартами и принципами аккредитации медиаторов. Во многих странах специальные требования разрабатываются на локальном уровне саморегулируемыми или иными специализированными организациями, которые также выполняют функции аккредитации и контроля соответствия квалификации и профессионализма медиатора установленным стандартам. Например, в Австралии квалификационные стандарты разработаны и утверждены Национальным консультационным советом по альтернативному разрешению споров*(122) и закрепляют требования как этического, так и профессионального характера, к которым относится наличие подтвержденных навыков и знаний в области медиации.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что лицо, не обладающее профессиональными компетентностями медиатора, объективно не может провести процедуру медиации в современном ее понимании. Это не означает, что такое лицо не вправе осуществлять содействие сторонам в урегулировании спора. Однако данного рода неформальная помощь в разрешении сложившейся конфликтной ситуации на непрофессиональном (бытовом) уровне не требует правовой регламентации и не является медиацией.

Согласно Федеральному закону N 193-ФЗ, профессиональными медиаторами могут являться лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, определенном Правительством Российской Федерации (часть 1 статьи 16).

Большую дискуссию вызывает вопрос о виде базового профессионального образования, в частности, о необходимости для медиатора иметь юридические знания. Некоторые исследователи придерживаются мнения о том, что в силу профессиональной деформации юристам сложно выступать в роли медиаторов, так как последние не осуществляют правовую квалификацию отношений и действий сторон и не выносят решений. Думается, данная проблема преувеличена. Представители любой профессии обладают определенной "деформацией", которая может негативно сказаться на процессе медиации. Например, психологи склонны обращать внимание на иррациональные основания конфликта (что не всегда актуально и уместно в ходе проведения примирительной процедуры). Медиация сконструирована таким образом, что базовое образование не имеет принципиального значения. В свою очередь, юридические знания оказываются весьма полезными при разрешении правовых споров. Кроме того, медиатор с юридическим образованием может определить наличие объективных факторов медиабельности спора, оценить правомерность действий и предложений участников медиации и в конечном итоге обеспечить соответствие соглашения, заключенного по результатам медиации, требованиям закона. Таким образом, принимая во внимание предмет регулирования Федерального закона N 193-ФЗ, который составляют отношения, связанные с применением процедуры медиации исключительно к правовым спорам, представляется вполне закономерным, что именно юридическое сообщество играет ведущую роль в продвижении медиации.

С другой стороны, в некоторых случаях для успешного проведения медиации требуются экономические или технические знания, которыми юрист может не владеть. В школьной медиации или при урегулировании бытовых и семейных споров, когда правовое содержание конфликта сведено к минимуму, более плодотворна работа медиаторов-психологов, конфликтологов, педагогов. Учитывая многообразие видов и моделей медиации, можно сделать вывод о том, что не следует закреплять монополию представителей какой-либо профессии на проведение примирительных процедур.

Другим немаловажным вопросом является проблема подготовки профессиональных медиаторов. В настоящий момент в России существуют несколько организаций, предоставляющих услуги по обучению медиаторов. При этом предлагаемые программы существенно отличаются по содержанию, количеству часов и стоимости. Очевидно, что в целях обеспечения качества примирительных процедур медиаторам следует владеть определенным минимумом компетентностей, в который должны входить теоретические знания и практические навыки в области эффективной коммуникации, переговоров, ведения медиации. С учетом этого Центром правовых технологий и примирительных процедур Уральской государственной юридической академии была разработана программа подготовки практикующих медиаторов, которая состоит из трех модулей и включает теоретические и практические занятия по каждому из вышеперечисленных блоков. Программа ориентирована преимущественно на юристов, прошла успешную апробацию и показала свою эффективность в формировании необходимых медиационных компетентностей у нотариусов, адвокатов, частнопрактикующих юристов. В целом она соответствует программе подготовки медиаторов, утвержденной Приказом Минобрнауки РФ от 14 февраля 2011 года N 187. Вполне вероятно, что образовательные программы для представителей иных профессий (психологов, педагогов, конфликтологов, представителей технических профессий) могут отличаться количеством часов, отведенных для освоения тех или иных направлений, а также методикой преподавания. В этом смысле вряд ли оправдано централизованное утверждение единой программы подготовки медиаторов. Более рациональным было бы введение общего минимального набора требований к знаниям и навыкам медиаторов, в рамках которого образовательные учреждения, имеющие соответствующую лицензию, могут разрабатывать специализированные программы обучения (с учетом видов и моделей медиации, а также целевой аудитории). Такой подход, с одной стороны, обеспечит профессионализм и компетентность практикующих медиаторов, а с другой - позволит сохранить многообразие подходов к проведению примирительной процедуры.

Подводя предварительный итог, необходимо отметить, что правом на проведение медиации должны обладать только те лица, которые прошли специальную подготовку, владеют медиационными компетентностями, а при урегулировании правовых споров - юридическими знаниями.

В качестве самостоятельного субъекта отношений, связанных с применением процедуры медиации, Федеральный закон N 193-ФЗ называет организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации*(123). Данные организации обладают статусом юридического лица и обеспечивают проведение процедуры медиации в качестве одного из основных видов своей деятельности. В соответствии с Федеральным законом N 193-ФЗ к деятельности указанных организаций относятся:

1) утверждение внутрикорпоративных стандартов (правил проведения процедуры медиации (часть 2 статьи 11), в том числе дополнительных требований к медиаторам (часть 7 статьи 15); стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов (пункт 4 части 3 статьи 11), а также

2) организация и проведение медиации (направление по просьбе одной из сторон спора предложения об обращении к процедуре медиации (часть 7 статьи 7); предоставление рекомендаций относительно кандидатур или назначение медиаторов для проведения примирительной процедуры (часть 2 статьи 8); проведение процедур медиации (часть 3 статьи 9).

Кроме того, организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, вправе создавать объединения в форме ассоциаций (союзов) или иных предусмотренных гражданским законодательством формах, а также быть членом саморегулируемой организации медиаторов (часть 2 статьи 16). В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 193-ФЗ деятельность этих организаций осуществляется исключительно на платной основе. Какие-либо дополнительные требования и (или) ограничения деятельности указанных организаций в законе отсутствуют. Таким образом, учитывая, что согласно действующему законодательству предметом саморегулирования является предпринимательская или профессиональная деятельность субъектов, объединенных в саморегулируемые организации (часть 1 статьи 4 Федерального закона "О саморегулируемых организациях"), можно сделать вывод о том, что организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, вправе осуществлять свою деятельность на коммерческой основе. При этом норма части 3 статьи 15 Федерального закона N 193-ФЗ, согласно которой проведение медиации не является предпринимательской деятельностью, распространяется только на медиаторов - физических лиц. Как следствие, на сегодняшний день организацией, обеспечивающей проведение примирительных процедур, может стать любое коммерческое юридическое лицо, при условии внесения соответствующих изменений в устав, а именно указания на проведение медиации в качестве одного из основных видов деятельности (статья 2 Федерального закона N 193-ФЗ), и включения в штат профессионального медиатора. Такой подход вряд ли оправдан. Он противоречит концепции медиации как профессиональной деятельности, целью которой является не извлечение прибыли, а оказание помощи участникам спора в его урегулировании. Не вызывает сомнений, что в целях содействия в осуществлении профессиональной деятельности медиаторы вправе создавать или вступать в специализированные организации. Эти организации должны носить некоммерческий характер и выполнять функции по обеспечению проведения примирительных процедур и координации деятельности своих членов. Соответственно, статус таких организаций, закрепленный на сегодняшний день в Федеральном законе N 193-ФЗ, требует некоторой корректировки.

Кроме того, следует подчеркнуть, что на сегодняшний день накоплен позитивный опыт работы медиаторов при торгово-промышленных палатах, третейских судах, в структурных подразделениях учебных заведений, не являющихся юридическими лицами. Кажется бесспорным, что данная практика должна органично вписываться в конструкцию закона. К сожалению, на сегодняшний день в соответствии с Федеральным законом N 193-ФЗ практикующие медиаторы - члены данных институтов могут рассматриваться только в качестве непрофессиональных медиаторов, что вряд ли отвечает их высокой квалификации.

Следует отметить, что профессиональные медиаторы будут проводить процедуры на постоянной основе, занимаясь частной практикой. Однако это не должно препятствовать им в осуществлении иных видов деятельности, в том числе предпринимательской деятельности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, при условии, что это не повлияет на надлежащее проведение процедуры медиации и не приведет к конфликту интересов.

Представляется, что необходимо и дальше развивать предложенную законодателем идею саморегулирования деятельности профессионального сообщества медиаторов. При этом следует согласиться с мнением тех авторов, которые считают, что членство медиаторов в саморегулируемых организациях необходимо сделать обязательным*(124), так как только в этом случае можно обеспечить контроль качества работы и профессионализма посредников, а также их персональную ответственность за нарушение установленных стандартов практической деятельности.

В то же время необходимо отметить, что далеко не все сферы медиационной деятельности могут стать предметом саморегулирования. В связи с этим, учитывая мировой опыт*(125) и специфику российской правовой культуры, представляется наиболее оправданным использование смешанной модели регулирования, сочетающей государственное нормативно-правовое регулирование и механизмы саморегулирования. Данную модель можно изобразить в виде таблицы 1.
"Таблица 1. Смешанная модель регулирования медиации"
По горизонтали отражены две возможные формы регламентации медиации: частная и публично-правовая.

В первом случае отношения, связанные с применением процедуры медиации, регулируются непосредственно их участниками на договорной основе либо профессиональным сообществом медиаторов путем разработки локальных актов саморегулируемых организаций. Учитывая сущность медиации как одного из инструментов саморегулирования гражданского общества, считаем, что данная форма регламентации процедуры должна преобладать.

Публично-правовое регулирование предполагает принятие правовых норм уполномоченными на то органами в установленном порядке. При этом нормативно-правовые акты могут носить рамочный характер (то есть создавать своего рода правовые ориентиры для дальнейшей детализации правил организации и проведения медиации в иной форме, например путем саморегулирования, или на другом уровне, например внутригосударственном/региональном) либо устанавливать конкретные правила поведения. Во втором случае, нормы могут содержаться в общих законах, регулирующих отдельные виды внеюрисдикционных способов урегулирования споров (например, Федеральный закон N 193-ФЗ), либо включаться в отраслевое, в том числе в процессуальное, законодательство.

По вертикали отражаются, как видится, наиболее актуальные содержательные аспекты актов регламентации:

1) предмет регулирования (отношения, возникающие при взаимодействии медиации и иных способов урегулирования споров, либо отношения, связанные исключительно с применением медиации);

2) непосредственное содержание (возможность проведения медиации, процедура проведения медиации, стандарты профессиональной деятельности и правовые гарантии соблюдения прав лиц, участвующих в примирительной процедуре).

При заполнении таблицы необходимо учитывать особенности национальной правовой системы и культуры. Представляется, что применительно к Российской Федерации смешанная модель регулирования процедуры медиации может выглядеть следующим образом.

Основой развития частной медиации должен стать специальный закон, в котором оформлена общая концепция данной примирительной процедуры в российском правовом поле (понятие, принципы, статус участников), закреплена возможность и определена сфера применения примирительной процедуры, установлены юридические гарантии прав ее участников. Далее эти положения следует развивать при помощи частных механизмов регламентации (саморегулирование, договорное регулирование) и в процессуальном законодательстве (в частности, в рамках отраслевого процессуального законодательства должны получить свое закрепление гарантии прав участников медиации, например, гарантии конфиденциальности примирительной процедуры при последующем рассмотрении правового спора в суде).

Отношения, возникающие в связи с применением интегрированной медиации, относятся к области взаимодействия медиации с другими способами урегулирования и разрешения споров. Внедрение и применение медиации в этой сфере должно осуществляться с учетом особенностей юрисдикционных процедур. Поэтому данные отношения должны входить в предмет регулирования отраслевого законодательства, например процессуального - касательно судебной медиации; законодательства о нотариате - применительно к нотариальной медиации; административного - в отношении медиации, применяемой при урегулировании публично-правовых споров (например налоговых); трудового - в случаях использования медиации в рамках системы органов, разрешающих трудовые споры, и так далее*(126).

Также представляется оправданным централизованное закрепление минимальных требований к профессиональной подготовке медиаторов в виде образовательного минимума, на базе и с учетом которого возможна дальнейшая разработка программ подготовки профессиональных медиаторов и стандартов их профессиональной деятельности.

Таким образом, цели нормативно-правового регулирования должны ограничиваться признанием медиации в качестве самостоятельного способа урегулирования правовых споров, созданием правовых условий и установлением определенных ориентиров для дальнейшего развития и совершенствования данного института.

Учитывая вышеизложенное, следует отметить, что в целом Федеральный закон N 193-ФЗ отвечает рассмотренной модели. Тем не менее некоторые его положения требуют дальнейшего совершенствования, в частности, нормы пункта четвертого статьи 2, частей первой и второй статьи 10, статьи 15 и 18 в части уточнения порядка организации, особенностей медиационной деятельности и статуса субъектов, осуществляющих деятельность по проведению примирительных процедур. Содержание медиационной деятельности должно заключаться в оказании квалифицированной помощи участникам спорного правоотношения в урегулировании их разногласий. В качестве субъектов этой деятельности необходимо рассматривать профессиональных медиаторов - физических лиц, прошедших специальную подготовку по программам, разработанным в соответствии с утвержденным минимумом. Представляется необходимым исключить предусмотренную законом возможность проведения медиации на непрофессиональной основе; ввести обязательное членство медиаторов как субъектов профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях; уточнить статус организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, посредством прямого указания на некоммерческий характер их деятельности. Также представляется правильным исключить из закона требование, согласно которому данные организации должны обладать статусом юридического лица.

В результате, частную медиацию в Российской Федерации можно будет рассматривать в качестве самостоятельного вида профессиональной некоммерческой деятельности по оказанию квалифицированной помощи в урегулировании правовых споров.

§ 2. Условия, основания и порядок обращения к медиатору



Процедура медиации эффективна для урегулирования широкого круга правовых споров. В то же время ее нельзя назвать универсальной. Как следствие, на практике возникает проблема определения "относимости" того или иного правового спора для урегулирования при содействии посредника.

В науке гражданского процессуального и арбитражного процессуального права вопросы, связанные с распределением дел между компетентными органами (проблема "относимости" юридических дел к ведению того или иного органа), рассматриваются в рамках института подведомственности*(127). В юридической литературе, посвященной институтам третейского разбирательства, зачастую используется термин "арбитрабельность" дел, посредством которого обозначается предметная подведомственность дел третейским судам, а также определяются условия такой подведомственности, в частности, сфера применения третейского (арбитражного) соглашения*(128). Учитывая тот факт, что профессиональные медиаторы не входят в систему юрисдикционных органов, применение правил подведомственности и арбитрабельности в рассматриваемой ситуации представляется весьма затруднительным. Как следствие, возникает необходимость формирования иного механизма, позволяющего выделить категорию споров, урегулирование которых возможно в процедуре медиации. В качестве такого механизма предлагается рассматривать медиабельность правового спора. Проанализируем ее соотношение с известными науке гражданского процесса, арбитражного процесса институтами подведомственности и арбитрабельности.

В отечественной юриспруденции о подведомственности и арбитрабельности принято вести речь только применительно к юридическим делам*(129). Представляется, что медиабельность можно рассматривать намного шире, так как процедура медиации применяется при урегулировании споров как правового, так и внеправового характера (бытовых, экономических, управленческих и т.д.). Это дает основания предположить, что неюридические конфликты также обладают свойством медиабельности. С другой стороны, не вызывает сомнений, что некоторые категории дел, подведомственные органам гражданской юрисдикции, не могут быть урегулированы в ходе медиации в силу ряда факторов объективного и субъективного характера, иными словами они не обладают свойством медиабельности.

Таким образом, под медиабельностью можно понимать такое свойство правового спора, в силу которого он может быть урегулирован в процедуре медиации. В этом смысле медиабельность будет рассматриваться в качестве дополнительной характеристики подведомственных тому или иному юрисдикционному органу юридических дел, свидетельствующей о возможности применения медиации.

Понятие медиабельности имеет большое значение. Оценка медиабельности спора может осуществляться сторонами при выборе наиболее оптимального инструмента для урегулирования возникших разногласий и медиатором - при поступлении заявления о проведении медиации и определении возможности применения медиации для урегулирования конкретного спора. В отношении интегрированной медиации медиабельность оценивается судом или иными уполномоченными органами при решении вопроса о направлении сторон к медиатору и (или) использовании медиационной технологии для разрешения разногласий сторон (если это не противоречит закону); законодателем - при введении правил обязательного и (или) рекомендательного применения медиации в качестве досудебного порядка урегулирования споров.

В связи с этим большое значение приобретает проблема определения критериев оценки медиабельности спора.

К сожалению, в зарубежной доктрине, а также практике применения медиации какой-либо системы критериев оценки медиабельности спора до сих пор не выработано. Большинство авторов ограничиваются простым перечислением ситуаций, в которых медиация применима или не применима.

Так, с точки зрения профессора Л. Боуля, проведение примирительной процедуры возможно в следующих случаях: конфликт является сдержанным (существует возможность преодолеть эмоциональность и наладить коммуникацию между сторонами); обе стороны нацелены на достижение соглашения; участники спора состоят в длящихся отношениях и желают их сохранить; стороны обладают дееспособностью, могут адекватно оценивать значение своих действий и их последствия; участники медиации обладают достаточными полномочиями на заключение соглашения; они способны вести равноправные переговоры; спор носит комплексный характер и включает несколько проблемных аспектов; желателен результат, отличный от судебного решения; имеется достаточное количество ресурсов (временных, финансовых, информационных) для урегулирования спора и распределения между сторонами; отсутствуют императивные предписания относительно порядка урегулирования подобного рода споров; затраты на судебное разбирательство непропорционально высоки по сравнению с ценой иска; важна конфиденциальность процедуры урегулирования спора.

Автор отмечает, что медиация неприменима в случаях, если спор затрагивает вопросы национальной безопасности, государственной политики или прав человека; стороны желают установить общеобязательный прецедент для аналогичных дел; спор возник относительно толкования и применения закона; существуют обоснованные опасения в том, что медиация может использоваться недобросовестно в целях сбора информации или затягивания разрешения спора; одна или обе стороны находятся в таком эмоциональном состоянии, которое не позволяет вести конструктивные переговоры; стороны занимают принципиальные бескомпромиссные позиции; необходима государственная защита субъективного права; имеется существенный дисбаланс в статусах и полномочиях сторон; отношения носят разовый характер*(130).

Согласно анализу практики Федеральных судов США по применению альтернативных способов разрешения споров, проведенному рядом американских исследователей*(131), при направлении дела на медиацию суды принимают во внимание совокупность следующих факторов.

1. Категория спора. Например, медиация как альтернативный способ не подлежит применению в случаях, если для рассмотрения спора требуется толкование закона либо создание нового прецедента; затрагиваются вопросы конституционного строя или общественного порядка; вынесение решения по данному делу будет способствовать развитию права. Также суд не направляет стороны на медиацию, если дело нуждается в огласке в интересах неопределенного круга лиц (например, в потребительских спорах относительно качества и безопасности продукции).

2. Состав сторон. Например, дела с участием лиц, нуждающихся в бесплатной юридической помощи, редко направляются на медиацию в силу того, что данная категория субъектов, как правило, сталкивается с затруднениями в ведении переговоров и в большей степени нуждается в правовой консультации. В данном случае сложность проведения медиации заключается в существовании значительного неравенства между ее участниками, которое сложно компенсировать посредством доступных тактик и техник проведения процедуры. В 70-е гг. ХХ века в качестве одного из препятствий для применения медиации рассматривалось множественность на одной или обеих сторонах, а также наличие третьих заинтересованных лиц. Последующая практика применения медиации доказала эффективность примирительных процедур по данным категориям дел.

3. Отношения между сторонами. Медиация применима в случаях, если стороны состоят в длительных личных и (или) партнерских отношениях и желают их сохранить.

4. Экономические преимущества медиации. В частности, при решении вопроса о направлении на медиацию оценивается соотношение цены иска и расходов на его судебное разрешение. В случае явной диспропорции дела направляются для более экономичного и быстрого урегулирования в альтернативной процедуре.

5. Вероятность достижения лучшего результата. В силу многоаспектности содержания некоторых споров возникают ситуации, в которых доступные способы защиты права не в полной мере отвечают интересам и потребностям сторон (например, в семейных или трудовых спорах). В таких случаях процедура медиации является более эффективным способом восстановления нарушенных прав.

6. Необходимость сохранения конфиденциальности.

7. Предыдущие попытки урегулировать спор мирным путем.

С учетом изложенных подходов к определению медиабельности представляется возможным выделить ряд объективных и субъективных факторов, влияющих на то, может ли правовой спор стать предметом медиации.

Наличие объективных факторов будет свидетельствовать о потенциальной возможности урегулирования споров определенной категории в процедуре медиации. Учитывая, что медиация может применяться для урегулирования широкого спектра юридических дел, выявление объективных факторов медиабельности спора будет сводиться к анализу существующих запретов на проведение медиации по некоторым категориям юридических дел. Так, например, на сегодняшний день согласно части 5 статьи 1 Федерального закона N 193-ФЗ медиация не применяется к коллективным трудовым спорам. Объективно не могут стать предметом медиации споры, вытекающие из конституционных правоотношений. Считается, что медиация не применима для урегулирования уголовных дел. Следует отметить, что во многих зарубежных странах проведение медиации по некоторым категориям уголовных дел допускается (так называемое, "восстановительное" правосудие); проблемы внедрения данного института в российский уголовный процесс также изучаются отечественными исследователями*(132). Таким образом, свойством медиабельности будут обладать споры, вытекающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, трудовые, семейные споры. Также медиация может применяться по некоторым категориям споров из публичных правоотношений, например об оспаривании решений, действий (бездействий) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих.

Представляется бесспорным тот факт, что процедура медиации не должна проводиться в случаях, если предмет и соответствующее содержание спора противоречит публичному порядку и нравственности (например, спор о способе совершения террористического акта).

Процедура медиации направлена на то, чтобы стороны самостоятельно урегулировали свои разногласия, в связи с этим все субъекты спорного правоотношения должны принимать участие в медиации. Соответственно, если в спорной ситуации субъектный состав не может быть с точностью определен либо спор затрагивает права и законные интересы третьих лиц, которые не принимают участие в медиации и (или) нуждаются в правовой защите, такой спор не может быть предметом примирительной процедуры.

Дополнительным критерием оценки объективной возможности урегулировать спор в процедуре медиации является допустимость заключения мирового соглашения по данной категории дел в случае их рассмотрения в суде. Тот факт, что по спору возможно мировое соглашение, сам по себе свидетельствует о существовании определенного пространства для переговоров сторон. В то же время следует учитывать, что данный критерий не всегда "срабатывает" по следующей причине. Процедура медиации нацелена на урегулирование споров путем удовлетворения интересов сторон, а не их требований. В некоторых случаях заявленная позиция (или в процессуальном смысле - предмет иска) лишь косвенно связана с истинным интересом. Так, подача искового заявления об установлении отцовства (заключение мирового соглашения по данной категории дел невозможно) может преследовать различные цели: как действительное установление отцовства в отношении ребенка, так и иные цели, в том числе иррациональные, выходящие за правовое содержание отношений. В свою очередь, нежелание признавать отцовство также может быть обусловлено различными обстоятельствами. В этом случае судебное решение внесет правовую определенность в отношения, но не "снимет" сам конфликт, который имеет более глубокие основания. В таких ситуациях проведение медиации более эффективно, хотя правовой результат будет одинаков (признание отцовства, но в добровольном порядке, или отказ истца от заявленного требования). Таким образом, можно сделать вывод о том, что любой спор, по которому допустимо заключение мирового соглашения, может быть предметом процедуры медиации (при прочих условиях). Однако запрет на заключение мирового соглашения по какой-либо категории дел не является достаточным свидетельством того, что соответствующий спор немедиабелен.

Таким образом, объективные факторы медиабельности правового спора могут сводиться к следующим условиям:

1) отсутствует прямой запрет на проведение медиации;

2) предмет и содержание спора не противоречат нравственности и публичному порядку;

3) спор не затрагивает интересы лиц, не участвующих в медиации;

4) законом допускается возможность заключения мирового соглашения по данной категории дел (относительное условие).

Вторая группа факторов (субъективные факторы) будет свидетельствовать о возможности проведения медиации по конкретному спору. Практика применения медиации в зарубежных странах свидетельствует о том, что большое значение для оценки медиабельности спора имеет готовность сторон вести конструктивные переговоры. Если один из участников не желает вступать в переговоры с противоположной стороной, их спор не должен становиться предметом медиации.

Представляется, что желание сторон вести переговоры и искать возможные выходы из сложившейся ситуации является ключевым фактором при оценке медиабельности спора. Естественно, многое зависит от профессионализма медиатора, однако залог успешной медиации видится именно в позитивной установке сторон на урегулирование конфликта. В этом смысле интересен и показателен опыт применения судебной медиации в Нидерландах. М. Пель, руководитель государственного проекта "Посредничество и судебная система в Нидерландах", (в рамках которого, по мнению некоторых авторов, было проведено одно из самых фундаментальных исследований по разработке критериев медиабельности споров*(133)), указывая на невозможность формирования единой и универсальной системы критериев оценки медиабельности, предлагает использовать термин "показания к направлению на посредничество". На основе анализа результатов реализации национального проекта, М. Пель пришла к выводу, что основным "показанием" к медиации является именно желание сторон вести переговоры. Ссылаясь на практику медиации, М. Пель отмечает, что шансы посредничества на успех определяет не тип дела, а отношения сторон и их способность понять друг друга. Другим важным "показанием" к направлению дела на медиацию является наличие определенного пространства для переговоров. Так, если предметом конфликта является лишь определенная денежная сумма, медиация может быть наименее эффективным способом его решения (хотя и здесь могут быть основания для направления дела к медиатору). М. Пель подчеркивает, что если имеются эти главные условия, прочими "показаниями" (которые во многом аналогичны факторам, приведенным Л. Боулем) можно пренебречь*(134).

Кроме того, к субъективным факторам, предопределяющим возможность урегулировать спор при содействии посредника, можно отнести характер взаимоотношений сторон. Медиация применима и желательна в ситуациях, когда стороны связаны длительными отношениями и стремятся их сохранить.

Следует подчеркнуть, что оценить характер взаимоотношений, их ценность и субъективное желание сторон вести переговоры в большинстве случаев могут только сами участники спора. На сегодняшний день в частной медиации медиатор, как правило, имеет возможность личного общения со сторонами, в ходе которого он может получить информацию, достаточную для определения перспектив примирительной процедуры. При возникновении необходимости рассмотрения вопроса о медиабельности спора нейтральным лицом (например, медиатором или судьей), когда отсутствует контакт со сторонами, представляется рациональным использование механизмов оценки спорного правоотношения самими участниками конфликта посредством их анкетирования. Для этого следует разработать специальные вопросники, которые могут применяться частнопрактикующими медиаторами, специализированными организациями, судьями, а также иными органами, уполномоченными на разрешение правовых споров.

Таким образом, к субъективным факторам, свидетельствующим о возможности проведения медиации по конкретному спору, предлагается относить:

1) готовность сторон вести переговоры;

2) длительный характер отношений и взаимозависимость участников спора (относительное условие).

В статье 7 Федерального закона N 193-ФЗ в качестве условия для проведения медиации указано соглашение сторон о применении процедуры медиации. Рассмотрим данные положения подробнее.

Под соглашением о применении процедуры медиации можно понимать договоренность сторон о передаче всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер, для урегулирования в рамках процедуры медиации. Соглашение о применении процедуры медиации может быть заключено как самостоятельный договор или иметь форму медиационной оговорки, включенной в договор в виде положения о применении примирительной процедуры. Как правило, отдельное соглашение заключается непосредственно сторонами либо при содействии медиатора (организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур) после возникновения спора; медиационная оговорка включается в текст гражданско-правового договора, то есть стороны принимают решение о применении медиации до возникновения спора.

Заключение соглашения о применении процедуры медиации влечет ряд правовых последствий и в этом смысле может рассматриваться в качестве юридического факта.

Прежде всего в ситуации спора при наличии такого соглашения у сторон возникает обязательство совершить определенные действия и тем самым инициировать проведение примирительной процедуры. Данное обязательство носит материально-правовой характер. Его нарушение может выражаться в необоснованном отказе от обращения к медиатору (в организацию, обеспечивающую проведение примирительных процедур), от согласования кандидатуры медиатора и (или) от участия в подготовительной встрече с медиатором. В то же время в силу действия принципа добровольности отказ стороны от последующего подписания соглашения о проведении процедуры медиации или от участия в медиационной сессии не должен расцениваться как неисполнение обязательств, возникающих на основании соглашения о применении процедуры медиации (медиационной оговорки).

Вопрос о процессуальных последствиях соглашения о применении процедуры медиации является дискуссионным. В практике некоторых зарубежных стран (например, Италии, Швейцарии, Венгрии) соглашение о применении процедуры медиации рассматривается исключительно как договор гражданско-правового характера, не обладающий "дерогационным" эффектом. Тем не менее можно говорить о тенденции признания за соглашением о применении процедуры медиации процессуального значения. В частности, в одном из постановлений Кассационного суда Франции указано, что отказ от проведения медиации при наличии соответствующей оговорки об использовании медиации до обращения в суд влечет оставление дела без рассмотрения в случае наличия ходатайства другой стороны по тем причинам, что суд не обладает полномочиями по рассмотрению дела до применения процедуры медиации*(135). Аналогичный подход реализован в Бельгии. В Германии при наличии соглашения о применении процедуры медиации иск, предъявленный в суд в нарушение такого соглашения, является недействительным. При этом немецкие ученые исходят из принципа автономии воли сторон, который проявляется в следующем: если обладатель требования вправе отказаться от своего права, то он вправе ограничить свои возможности по предъявлению такого требования*(136). В странах общего права постепенно складывается такая судебная практика, согласно которой "исполнение" соглашения о применении процедуры медиации является обязательным для сторон и суда*(137).

Данный подход представляется вполне оправданным, так как позволяет соблюдать баланс частных и публичных интересов. С одной стороны, участники спорного правоотношения вправе самостоятельно выбирать способы урегулирования возникшего спора, в том числе устанавливая определенную последовательность применения избранных процедур. С другой стороны, на государстве лежит обязанность по обеспечению эффективной защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов. Признание негативного эффекта соглашения о применении процедуры медиации в виде временного исключения юрисдикции суда в отношении конкретного спора обеспечивает соблюдение прав добросовестной стороны, намеренной предпринять попытку мирного урегулирования спора, стимулирует использование медиации, которая может оказаться более эффективной по сравнению с судебным разбирательством, и в то же время не лишает сторону права обратиться за судебной защитой в случае неурегулирования спора.

Следует отметить, что в действующем российском процессуальном законодательстве заложена возможность реализации негативного процессуального эффекта соглашения о применении процедуры медиации. В частности, гражданский процессуальный, арбитражный процессуальный кодексы предусматривают последствия несоблюдения (неподтверждения соблюдения) досудебного порядка урегулирования споров, обязательного в силу закона или договора сторон, в виде возвращения искового заявления судом общей юрисдикции (подп. 1 п. 1 ст. 135 ГПК РФ), оставления его без движения арбитражным судом (ст. 128 АПК РФ), а в случае если невыполнение обязательного досудебного порядка выявлено после принятия заявления и возбуждения производства по делу, в виде оставления за явления без рассмотрения (абз. 2 ст. 222 ГПК РФ; п. 2 ст. 148 АПК РФ). Во всяком случае истец вправе повторно обратиться в суд с тождественным иском после выполнения требований о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора.

Согласно части 3 статьи 7 Федерального закона N 193-ФЗ наличие соглашения о применении процедуры медиации не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральным законом. Однако, принимая во внимание вышеприведенные процессуальные нормы, можно сделать вывод, что при наличии соглашения о применении процедуры медиации в случае возбуждения дела в суде стороны вправе ссылаться на установленный досудебный порядок урегулирования спора. Суд в свою очередь должен расценивать условия о медиации в качестве легитимного досудебного порядка и применять соответствующие процессуальные нормы в случае его несоблюдения.

Таким образом, заключение соглашения о применении процедуры медиации является юридическим фактом, влекущим последствия как материального, так и процессуального характера. В этом смысле его следует рассматривать в качестве основания, а не условия (статья 7 Федерального закона N 193-ФЗ) проведения медиации.

Большую дискуссию вызывает вопрос о форме соглашения о применении процедуры медиации. В Федеральном законе N 193-ФЗ предусмотрена обязательная письменная форма такого соглашения (статьи 2 и 4). Аналогичные требования содержались и в более ранних проектах законов о медиации. Сторонники введения данной нормы рассматривают ее в качестве дополнительной гарантии, а также как доказательство установления досудебного порядка урегулирования спора в случае обращения в суд в нарушение договоренности о проведении примирительной процедуры*(138). С другой точки зрения, например по мнению М.А. Рожковой, требование соблюдения простой письменной формы излишне, так как это может затруднить обращение сторон к медиатору (например, в случаях примирения по спорам из семейных отношений и в некоторых иных сферах)*(139).

Представляется, что разрешение указанной проблемы должно осуществляться в контексте анализа правовых последствий заключения соглашения о применении процедуры медиации. В связи с этим можно сделать вывод о том, что высказанные мнения не противоречат друг другу. Так, для порождения негативного процессуального эффекта и, таким образом, государственного обеспечения исполнения соглашения о применении процедуры медиации, соблюдение простой письменной формы является обязательным. В то же время стороны могут достигнуть устной договоренности о передаче спора медиатору и тем самым создать и исполнить обязательство инициировать процедуру медиации. Соответственно, отсутствие письменного соглашения о применении процедуры медиации не является препятствием для начала деятельности медиатора и, в конечном итоге, проведения примирительной процедуры. Более того, медиатор может оказать содействие в достижении договоренности относительно применения медиации, при этом существенное значение будет иметь четко выраженная вовне воля сторон на проведение процедуры, а не форма ее выражения.

Особого внимания заслуживает вопрос об условиях письменного соглашения о применении процедуры медиации.

Федеральный закон N 193-ФЗ прямо не регламентирует данный аспект, однако исходя из толкования частей 1 и 6 статьи 7 указанного закона анализируемое соглашение должно содержать сведения о предмете спора, о медиаторе, медиаторах или об организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур, о порядке и сроках проведения процедуры медиации, об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации. В качестве медиационной оговорки признается также ссылка на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора.

Мировая практика исходит из того, что соглашение о применении процедуры медиации считается заключенным, если оно является исполнимым. Например, судами стран общего права выработаны следующие требования к соглашению о применении процедуры медиации:

1) ясность волеизъявления сторон на использование медиации в случае возникновения спора;

2) определенность и полнота содержания соглашения;

3) закрепление конкретных прав и обязанностей сторон по передаче спора на медиацию (в частности, действий сторон по инициированию медиации, согласованию кандидатуры медиатора, распределению обязанности по оплате услуг медиатора), а также сроки осуществления тех или иных действий*(140).

В России судебная практика по данному вопросу отсутствует.

В то же время представляет интерес позиция российских судов относительно смежной проблемы при оценке наличия установленного претензионного порядка. Так, в решении Арбитражного суда Свердловской области от 27.07.2009 по делу N А60-13724/2009-C5 отмечается, что претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения. В других судебных постановлениях указывается, что иной досудебный порядок признается установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка. Указание на ведение переговоров в целях урегулирования возникших споров не может быть расценено как установление обязательного досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора*(141). Учитывая изложенное, представляется, что при закреплении требований к соглашению о применении процедуры медиации важно, с одной стороны, обеспечить точную фиксацию намерения сторон предпринять попытку урегулировать спор при содействии медиатора, а с другой стороны, избежать излишней формализации такого соглашения. Таким образом, думается, что для заключения данного соглашения достаточно определения круга споров, на которые оно распространяется; выражения воли сторон на применение медиации в случае возникновения спора; указания на медиатора или порядок согласования его кандидатуры. Так, соглашение о применении процедуры медиации в виде оговорки в договоре может выглядеть, например, следующим образом: "Все споры, разногласия и требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения и недействительности, подлежат урегулированию в рамках процедуры медиации при содействии [количество медиаторов] медиатора/медиаторов [ФИО]/[порядок избрания и назначения с указанием списка] по правилам, согласованным с медиатором/утвержденным [название организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур]". Очевидно, что соглашение о применении процедуры медиации может содержать более детальные условия. Однако думается, что приведенных положений вполне достаточно для того, чтобы досудебный порядок урегулирования споров в рамках процедуры медиации считался установленным. В качестве альтернативы анализируемое соглашение (медиационная оговорка) может содержать ссылку на правила проведения примирительной процедуры, утвержденные организацией, обеспечивающей проведение примирительных процедур.

При отсутствии условий, достаточных для точного установления воли сторон урегулировать спор при содействии медиатора, соглашение о применении процедуры медиации может быть расценено в качестве так называемого "соглашения о намерениях", для исполнения которого требуются дальнейшее согласование и конкретизация действий сторон. Само по себе "соглашение о намерениях" не создает обязательств, однако стимулирует последующее взаимодействие участников спорного правоотношения по выбору надлежащего способа урегулирования спора.

Представляется важным отметить, что одним из условий действительности соглашения о применении процедуры медиации является соблюдение требования равноправия сторон. Так, в случае если одна из сторон не имела возможности участвовать в выборе способа урегулирования спора, а могла вступить в договорные отношения только путем присоединения к формулярам или стандартным формам, разработанным другой стороной, содержащаяся в таком договоре медиационная оговорка не может повлечь юридических последствий. В противном случае будет необоснованно ограничено право на судебную защиту присоединившейся стороны. Таким образом, представляется правильным закрепить в Федеральном законе N 193-ФЗ правило, аналогичное норме части 3 статьи 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"*(142), согласно которому соглашение о применении процедуры медиации для урегулирования спора, возникшего из договора присоединения, действительно, если оно заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Особого внимания заслуживает вопрос о порядке обращения к медиатору с точки зрения полномочий, прав и обязанностей посредника на данном этапе примирительной процедуры.

На практике сложилось два варианта инициирования проведения процедуры медиации. Так, стороны могут подать совместное заявление о проведении процедуры медиации. Такое обращение должно расцениваться как волеизъявление сторон на участие в медиации. Как следствие, вне зависимости от того, имеется или нет письменное соглашение, медиатор будет начинать подготовку к медиационной сессии. Второй вариант заключается в том, что к медиатору (в организацию, обеспечивающую проведение примирительных процедур) может обратиться одна из сторон с просьбой пригласить другую сторону на медиацию. Следует отметить, что Федеральный закон N 193-ФЗ допускает такую возможность (часть 7 статьи 7). В этом случае непосредственной подготовке к медиации предшествует работа посредника по получению согласия второй стороны на проведение примирительной процедуры. Как правило, порядок взаимодействия со сторонами определяется внутренними правилами организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур, либо медиатором самостоятельно. На практике медиатор или сотрудник специализированной организации связывается со второй стороной спора по телефону или по почте и предлагает принять участие в примирительной процедуре. Пожалуй, основной проблемой на данном этапе является соблюдение нейтральности медиатора. В целях реализации данного принципа медиатор обязан информировать стороны о совершенных действиях, в том числе направлять сторонам копии всех документов и писем, адресованных кому-либо из участников процедуры. Только в этом случае можно получить доверие сторон, что является необходимым условием успешной медиации.

В связи с возникновением ситуаций, когда к медиатору (в организацию, обеспечивающую проведение примирительных процедур) обращается одна из сторон, большое значение приобретает вопрос относительно момента начала процедуры медиации. От его разрешения зависит, во-первых, момент приостановления течения срока исковой давности, а во-вторых, пределы действия принципа конфиденциальности.

Традиционно началом медиации считается день, когда стороны в споре соглашаются обратиться к медиатору. Данное положение, в частности, закреплено в статье 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ*(143). С практической точки зрения данное положение можно трактовать следующим образом: началом медиации будет являться обращение сторон к медиатору либо получение согласия второй стороны на участие в примирительной процедуре. Таким образом, учитывая тот факт, что выражение согласия сторон относительно проведения медиации не предполагает обязательной письменной формы, момент начала примирительной процедуры не всегда может быть с достоверностью установлен и подтвержден. В то же время введение более формального порядка обращения к медиатору может создать излишние препятствия, что вряд ли будет оправданным.

С учетом изложенного становится очевидным, что вопросы, связанные с моментом приостановления течения срока исковой давности и пределов действия принципа конфиденциальности, должны разрешаться по-разному.

Так, представляется целесообразным перенесение момента приостановления течения срока исковой давности на более поздний этап стадии подготовки к медиации, а именно на этап заключения соглашения о проведении примирительной процедуры. Основанием данного вывода может служить следующее:

1) данное соглашение заключается в письменной форме и момент его заключения может быть точно определен;

2) в нем предельно достоверно выражена воля сторон на применение процедуры медиации;

3) сокращается возможность злоупотреблений со стороны недобросовестных участников посредством затягивания стадии подготовки к медиационной сессии.

Следует отметить, что законодателем избран именно такой подход. В соответствии с Федеральным законом "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"*(144) моментом приостановления течения срока исковой давности является заключение сторонами соглашения о проведении процедуры медиации.

Вопрос о пределах действия принципа конфиденциальности должен решаться по-другому, так как с момента обращения сторон к медиатору и до заключения соглашения о проведении примирительной процедуры участники медиации могут обмениваться информацией, которая не должна подлежать разглашению. Таким образом, обязанность участников медиации, сотрудников организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, соблюдать конфиденциальность возникает с момента обращения сторон к медиатору (в специализированную организацию) либо с момента получения согласия второй стороны, то есть непосредственно с начала процедуры медиации.

В отношении момента окончания действия конфиденциальности следует отметить, что он связан с моментом прекращения процедуры медиации. В соответствии со статьей 14 Федерального закона N 193-ФЗ процедура медиации прекращается урегулированием спора и заключением медиативного соглашения либо отказом от продолжения медиации одного или всех участников медиации. Таким образом, информация, которая стала известна медиатору после прекращения процедуры медиации, не должна рассматриваться как конфиденциальная. Исключение составляют случаи, когда после урегулирования спора по взаимной договоренности со сторонами медиатор осуществляет контроль исполнения медиативного соглашения (контрольно-аналитическая стадия медиации). В таком случае вторая граница конфиденциальности будет определяться моментом исполнения медиативного соглашения, если участники медиации (стороны и медиатор) не договорятся об ином. При этом следует подчеркнуть, что обязанность медиатора и иных лиц, присутствовавших при проведении процедуры медиации, соблюдать конфиденциальность не связана с моментом окончания процедуры медиации и, однажды возникнув, может прекратиться только в случаях, предусмотренных законом либо соглашением сторон.

Подводя общий итог, следует отметить, что в качестве условия проведения медиации можно рассматривать свойство медиабельности правового спора, наличие которого предопределяется рядом факторов объективного и субъективного характера. Основанием обращения к медиатору и проведения примирительной процедуры следует считать соглашение сторон о применении процедуры медиации. При этом такое соглашение предлагается расценивать как волеизъявление сторон на применение обязательного досудебного порядка урегулирования возникшего спора. Представляется, что признание за соглашением о применении процедуры медиации негативного эффекта в виде временного исключения юрисдикции суда в отношении конкретного спора обеспечивает соблюдение прав добросовестной стороны, намеренной предпринять попытку урегулировать спор вне суда; стимулирует использование медиации, которая может оказаться более эффективной по сравнению с судебным разбирательством; при этом не лишает сторону права обратиться за судебной защитой в случае, если участники спорного правоотношения не смогут урегулировать спор.

§ 3. Порядок проведения процедуры медиации



В целях научного осмысления основных задач и действий медиатора в рамках примирительной процедуры представляется возможным проанализировать медиацию как совокупность последовательно сменяющих друг друга стадий. Не вызывает сомнений, что проведение медиации как особым образом организованного переговорного процесса подчинено определенным правилам. Медиационная практика свидетельствует, что нарушение процедурного порядка либо непрофессиональное применение технологии медиации может повлечь "досрочное" прекращение медиации в связи с отказом одной или обеих сторон от продолжения процедуры либо возникновение непреодолимой "тупиковой" ситуации и нецелесообразности дальнейшего проведения переговоров. В некоторых зарубежных странах несоблюдение процедурных правил является основанием для привлечения медиатора к дисциплинарной, а в определенных случаях и гражданско-правовой ответственности*(145).

Порядок проведения медиации формировался практикой. Он полностью обусловлен целями примирительной процедуры и задачами медиатора, которые в свою очередь связаны с моделью медиации. Так, в классической модели медиации приоритетной целью является урегулирование разногласий участников спора путем выявления их истинных потребностей. Соответственно, медиатор должен создавать условия для того, чтобы стороны смогли предельно точно понять суть требований друг друга, осознать собственные интересы, структурировать содержание спора и определить аспекты, по которым важно достигнуть соглашения, выработать и оценить возможные альтернативные варианты выхода из сложившейся проблемной ситуации и в конечном итоге принять наиболее оптимальное решение. Данные задачи выполняются на отдельных стадиях процедуры медиации. В результате формируется некоторый алгоритм действий медиатора, следование которому обеспечивает достижение конечной цели - заключения сторонами медиативного соглашения.

Анализ предложенных в исследовательской литературе подходов к выделению стадий, этапов или фаз классической медиации позволяет сделать вывод о том, что последовательность постановки и разрешения задач медиатора всегда остается одинаковой.

Так, например, с точки зрения И. Кэрролл и К. Маки, структура медиации включает три стадии: подготовительную, стадию обмена информацией и стадию ведения переговоров. Задачами подготовительной стадии являются разрешение организационных и финансовых вопросов, подготовка и оформление соглашения о проведении примирительной процедуры, установление первоначального контакта медиатора и сторон. На второй стадии происходит обмен документами, а также представление позиций в устной форме. Стадия переговоров является основной, в ходе которой медиатор проводит ряд совместных и раздельных встреч в целях выяснения интересов всех участников, сближения их позиций и в конечном итоге выработке соглашения*(146).

Д. Спенсер и М. Броган выделяют девять компонентов классической медиации: подготовка к медиации, вводное слово медиатора, вводное слово сторон, определение проблемы и интересов, определение общих оснований и возможных вариантов урегулирования спора, раздельные сессии, финальная совместная встреча, подготовка письменного соглашения*(147).

Л. Боуль и М. Несик рассматривают две фазы медиации: фазу определения проблемы и фазу разрешения проблемы, в которые входят несколько стадий. Фаза определения проблемы включает неформальную предварительную стадию, официальное открытие медиации, презентацию конфликта сторонами, выявление "точек соприкосновения", определение тем для обсуждения. Вторая фаза начинается с переговоров и выработки вариантов решения. В нее также входят стадии индивидуальной работы, выработки окончательного решения, заключительное слово медиатора, завершение процедуры. До начала первой фазы авторы выделяют в качестве самостоятельного и обязательного этапа подготовку к медиации; а после завершения процедуры - постмедиационные действия медиатора*(148).

Профессор К.Г. фон Шлиффен рассматривает четыре стадии:

1) предварительную стадию (на которой происходит обращение одной или обеих сторон к медиатору, оценка медиатором конфликта, обращение к участникам, решение организационных вопросов);

2) учредительную стадию (на которой медиатор предоставляет информацию о процессе, получает согласие на проведение медиации, знакомит с правилами процедуры, также в рамках данной стадии разрешаются финансовые вопросы и заключается договор о медиации);

3) основную стадию (в ходе которой осуществляется общее описание проблем и сбор информации, выработка и оценка тем для обсуждения, определение интересов, поиск условий решения проблемы);

4) заключительную стадию (на которой сторонами составляется и подписывается соглашение, а также устанавливаются правила о контроле за соблюдением соглашения)*(149).

Х. Бесемер выделяет три фазы медиации:

1) предварительная фаза, на которой осуществляется первый контакт со сторонами, подготовка медиатора, в случае необходимости "предварительная медиация" или консультации со сторонами по процедуре работы с конфликтом;

2) фаза медиационной беседы, которая состоит из пяти ступеней: вступления, выяснения точек зрения сторон, прояснения конфликта, решения проблемы и заключения соглашения;

3) фаза осуществления или, иными словами, последующая встреча для оценки и обсуждения проблем, возникающих при осуществлении договоренности*(150).

А. фон Хертель, рассматривая прикладные аспекты медиации, предлагает ALPHA-структуру медиации, где "A" означает конкретизацию задач; "L" - выработку списка тем, "P" - определение позиций и интересов; "H" - эврику, или поиск решения; "А" - заключение соглашения*(151).

Российские исследователи при выделении стадий медиации во многом основываются на разработках зарубежных коллег.

Например, О.В. Аллахвердова называет семь стадий медиации (вступительное слово, презентация сторон, дискуссия по выработке вопросов для обсуждения, кокус, дискуссия по выработке предложений, подготовка проекта соглашения, выход из медиации)*(152).

В.В. Лисицын рассматривает шесть обязательных этапов коммерческой медиации:

1) информационно-аналитический (в рамках которого стороны коммерческого спора осуществляют поиск, согласование и избрание кандидатуры посредника);

2) подготовительный (главной целью которого является заключение соглашения о посредничестве (медиации));

3) начальный (в ходе которого медиатор дает возможность сторонам конфликта максимально "выговориться" и выплеснуть накопившиеся эмоции; данный этап делится на две самостоятельные стадии: презентацию сторон и дискуссию);

4) рабочий (этап индивидуальной работы со сторонами, или кокус);

5) согласительный (этап согласования позиций сторон);

6) заключительный (оформление достигнутой договоренности в надлежащей правовой форме)*(153).

Представляется, что в данном случае авторское название этапов не в полной мере соотносится с их содержанием. Кроме того, вряд ли стоит выделять в качестве самостоятельного этапа медиации информационно-аналитический, так как деятельность сторон по выбору организации и медиатора выходит за пределы примирительной процедуры. В этом смысле более последовательным представляется подход Д.Л. Давыденко, который в качестве этапов называет подготовку, открытие процедуры, исследование обстоятельств спора и интересов сторон, поиск альтернативных решений, выбор оптимального решения*(154).

Е.И. Носырева, исследуя американский опыт проведения медиации, рассматривает стадию возбуждения процедуры и назначения посредника, подготовку дела к посредничеству, слушание дела, оформление соглашения*(155). Схожего мнения придерживается И.Ю. Захарьящева с тем отличием, что она разделяет "возбуждение посреднической процедуры" и "выбор и назначение посредника" на две самостоятельные стадии*(156).

Очевидно, что и в зарубежной, и в отечественной литературе отсутствует общепризнанный подход к выделению стадий медиации. Между тем формирование единого алгоритма проведения медиации имеет большое значение для дальнейшего развития этого института в российском правовом поле, в том числе для разработки стандартов практической деятельности в рамках саморегулируемых организаций и программ обучения медиаторов.

В целях систематизации представленных подходов к рассмотрению стадий медиации представляется возможным выделить три типа этой процедуры:

1) медиация закрытого типа, суть которой заключается в том, что основная работа медиатора (выяснение оснований спора (действительных интересов), содействие стороне в переосмыслении проблемы и в поиске возможных вариантов урегулирования споров) осуществляется в индивидуальных (закрытых) сессиях. Медиация закрытого типа активно практикуется в странах общего права;

2) медиация открытого типа без проведения индивидуальной работы медиатора с каждой из сторон, когда вся процедура проходит за общим столом переговоров. Медиация открытого типа практикуется некоторыми европейскими специалистами, достаточно широко распространена в Германии;

3) медиация смешанного типа, в рамках которой стороны остаются за общим столом переговоров до тех пор, пока наблюдается положительная динамика к заключению соглашения. И только в исключительных случаях, когда продолжение совместных переговоров невозможно либо нерационально, медиатор может провести индивидуальную работу с каждой из сторон.

Основываясь на практике Центра правовых технологий и примирительных процедур (медиации) Уральской государственной юридической академии, можно сделать вывод о том, что медиация смешанного типа в сочетании с классической моделью медиации оказывается наиболее эффективной. При этом в процедуре медиации предлагается выделять три основные стадии, каждая из которых представляет собой совокупность процедурных действий, объединенных общей целью, а именно:

1) стадию подготовки к медиации;

2) стадию медиационной сессии;

3) контрольно-аналитическую стадию.

Стадия подготовки к медиации представляет собой совокупность процедурных действий, направленных на организацию проведения процедуры. Целью данной стадии является создание условий для проведения медиационной сессии.

На анализируемой стадии перед медиатором поставлены следующие задачи:

проведение оценки медиабельности спора;

определение состава участников (в случае необходимости - приглашение участников процедуры);

разрешение организационных вопросов о месте и времени проведения медиации.

Как правило, во время подготовки медиатор проводит предварительные консультации с участниками процедуры, в которых разъясняет суть, значение и порядок проведения процедуры медиации. Подготовка к медиации может осуществляться в рамках подготовительной совместной встречи медиатора со сторонами и (или) посредством встреч отдельно с каждой из сторон.

Стадия подготовки завершается заключением соглашения о проведении процедуры медиации (agreement to mediate). Оно представляет собой трехстороннее процедурное соглашение, основной целью которого является определение процедурных прав и обязанностей участников медиации. Иными словами, данное соглашение направлено на индивидуализацию общих (утвержденных) правил проведения процедуры медиации с учетом особенностей спора и пожеланий его участников. Обычно в соглашении о проведении процедуры медиации содержатся сведения обо всех участниках примирительной процедуры и о предмете спора. Условия соглашения касаются порядка проведения процедуры (в том числе сроков проведения медиации, избранной модели медиации, функций и полномочий медиатора, оснований и порядка замены медиатора), порядка оплаты процедуры медиации, пределов действия принципа конфиденциальности, ответственности медиатора и сторон за нарушение условий соглашения. Также в соглашение о проведении процедуры медиации рекомендуется включать условия о форме, порядке заключения и вступления в силу медиативного соглашения. При этом медиатор обязан разъяснить сторонам возможные варианты заключения и оформления медиативного соглашения, а также правовые последствия выбора того или иного подхода. Соглашение о проведении медиации может содержать ссылку на правила проведения медиации и положения об оплате расходов на медиацию, утвержденные организацией, обеспечивающей проведение примирительных процедур, либо на процедурные стандарты саморегулируемой организации. Такое соглашение заключается в письменной форме, подписывается как сторонами, так и медиатором. В статье 8 Федерального закона N 193-ФЗ закреплен перечень обязательных условий соглашения о проведении процедуры медиации. В целом он отвечает сложившейся практике.

Стадия медиационной сессии представляет собой совокупность процедурных действий, направленных на выработку взаимовыгодного соглашения и, таким образом, на урегулирование спора. В рамках данной стадии можно выделить несколько этапов:

1 этап: открытие медиационной сессии.

Целью данного этапа является определение порядка дальнейшей работы в рамках медиационной сессии и создание условий для ведения переговоров.

На данном этапе медиатор разъясняет сторонам цели, основные принципы медиации, роль и сферу ответственности участников, последовательность дальнейшей работы, а также правила поведения и взаимодействия участников процедуры. Вступительное слово медиатора помогает нормировать процедуру медиации, настроить стороны на ведение переговоров, а также разрешить оставшиеся организационные вопросы.

2 этап: выступление сторон.

Цель этапа - выявление содержания позиций сторон в споре.

На данном этапе сторонам предоставляется возможность изложить историю развития спора, предъявить и обосновать свои требования.

Задачами медиатора являются получение максимального объема информации о споре, уточнение и конкретизация позиций сторон, выявление уровня и характера рассогласований. На данном этапе стороны при содействии медиатора производят вербализацию спора.

3 этап: определение тем для обсуждения.

Целью этапа является выделение ключевых аспектов (предмета дальнейших переговоров), по которым необходимо достигнуть соглашения.

На данном этапе сторонам предоставляется возможность уточнить позиции друг друга (с учетом услышанного ранее), обсудить проблемную ситуацию.

Задачами медиатора являются определение темы для переговоров, круга вопросов, требующих разрешения, и последовательности их обсуждения, содействие ведению диалога и сближению позиций сторон по каждому выделенному аспекту.

Если на данном этапе возможны плодотворное обсуждение и выработка вариантов урегулирования спора, медиатор продолжает вести переговоры. В случае, если стороны настаивают на первоначально занятых позициях и совместный диалог становится непродуктивным, медиатор переходит к следующему факультативному этапу.

4 этап: индивидуальная работа с каждой из сторон.

Цель этапа - подготовка стороны к обсуждению ключевых аспектов спора и к выработке предложений по их урегулированию.

Основные задачи медиатора заключаются в выявлении интересов и целей каждой из сторон, в обсуждении проблемных вопросов и рассмотрении альтернативных вариантов решения спора, в выработке предложений и определении порядка их дальнейшего обсуждения.

Проведение индивидуальной работы с каждой из сторон является факультативным этапом, в ходе которого медиатор восполняет недостающую информацию и решает задачи, которые не удалось по каким-либо причинам выполнить на предыдущих этапах.

Медиатор работает индивидуально с каждой из сторон, возможно проведение поочередно нескольких встреч.

5 этап: выработка предложений по урегулированию спора. Цель этапа - окончательное урегулирование спора.

Задачами медиатора являются организация совместного анализа возможных вариантов урегулирования спора по каждому из проблемных аспектов на предмет их соответствия интересам сторон, выработка приемлемых условий соглашения, проверка реалистичности исполнения выдвинутых предложений.

6 этап: заключение соглашения.

Цель этапа - принятие сторонами окончательного решения по спору и оформление соглашения.

На данном этапе медиатору следует удостовериться, что достигнутое соглашение удовлетворяет потребности сторон, одинаково понимается всеми участниками процедуры и может быть исполнено обеими сторонами.

Окончательно соглашение может быть составлено в устной или письменной форме.

7 этап: завершение медиационной сессии.

Целью данного этапа является закрытие медиационной сессии и (или) завершение процедуры медиации.

По аналогии с открытием медиационной сессии на данном этапе медиатор произносит заключительное слово, в котором подводит итог медиационной сессии и согласовывает со сторонами дальнейшие действия.

Если спор сторон урегулирован, медиатор уточняет дальнейшие действия по исполнению и необходимость контроля исполнения достигнутого соглашения. В случае если спор не урегулирован, медиатор может обсудить возможность повторной сессии.

Контрольно-аналитическая стадия представляет собой совокупность процедурных действий медиатора, направленных на осуществление контроля за исполнением медиативного соглашения, а также осуществление анализа проделанной работы.

В рамках данной стадии выполняются те действия, которые согласовали стороны и медиатор на завершающем этапе процедуры. Как правило, после окончания медиационной сессии участники процедуры договариваются об очной встрече или связываются по телефону через определенный период в целях обсуждения и совместной оценки результатов медиации.

Выделение таких стадий, этапов и их последовательная реализация на практике позволяют:

- во-первых, получать необходимую информацию для анализа структуры спора (что делает возможным сформировать четкое представление о характере рассогласований и с учетом этого выделить и проранжировать ключевые аспекты спора наиболее оптимальным способом);

- во-вторых, выявить основания спора и истинные интересы сторон, что значительно расширяет пространство для переговоров;

- в-третьих, отделить этап выработки альтернатив решения от этапа заключения окончательного соглашения (что стимулирует поиск наиболее приемлемых вариантов).

Таким образом, медиация является стадийной процедурой. При этом алгоритмичность и последовательность совершаемых медиатором действий отличает это способ урегулирования споров от иных примирительных процедур. У каждой стадии и этапа медиации имеются свои цели и задачи, реализация которых обеспечивает успешное завершение процедуры заключением медиативного соглашения.

§ 4. Функции медиатора в процедуре медиации



Для достижения цели каждой стадии и этапа медиатор выполняет ряд функций, успешное осуществление которых зависит от компетентностей посредника в области коммуникации, ведения переговоров, управления конфликтом.

Под функциями медиатора можно понимать основные направления действий медиатора, выражающие роль и задачи медиатора в процедурной, содержательной и эмоционально-психологической сферах.

Таким образом, функции медиатора можно разграничить в зависимости от сфер его деятельности:

1) функции в сфере процедуры;

2) функции в сфере содержания спора;

3) функции в эмоционально-психологической сфере.

Последнюю группу функций медиатора можно назвать универсальной, первые две категории во многом обусловлены реализуемой моделью медиации, что наглядно продемонстрировано в матрице мета-модели медиации, предложенной Н. Александр*(157) и рассмотренной в четвертом параграфе главы первой настоящей работы. Соответственно, в некоторых случаях медиатор работает преимущественно с процедурой, в других ситуациях, при реализации иных моделей медиации - с проблемой или содержанием спора.

В сфере процедуры медиатор выполняет две основные функции:

организационную;

педагогическую.

Организационную функцию, в свою очередь, следует рассматривать в двух аспектах:

- организационно-технический аспект (подготовка помещения, организация пространства для совместных переговоров и индивидуальной работы с учетом количества участников медиации, обеспечение технической поддержки в случае необходимости и т.д.);

- организационно-процедурный (управленческий), который касается обеспечения последовательного и конструктивного ведения переговоров. Данный аспект является выражением самой медиационной технологии.

Выполнение организационной функции в процедурном аспекте предполагает, во-первых, создание посредником условий для конструктивного диалога всех участников медиации, во-вторых, организацию переговоров сторон согласно избранной (с учетом специфики спора) модели. Для этого медиатор использует приемы эффективной коммуникации, а также знания теории переговоров и навыки управления переговорным процессом.

В случае если соответствующие условия не оговорены в соглашении о проведении медиации, тип переговоров, как следствие, реализуемая модель примирительной процедуры будет зависеть от профессионального выбора медиатора, его навыков и персонального подхода к примирительной процедуре. Основными техниками, используемыми для осуществления обозначенной выше функции, являются техники активного слушания и обработки информации, вопросные техники, в том числе техники постановки вопросов с целью стимулирования стороны к поиску новых нестандартных решений урегулирования спора. Таким образом, медиатор, не вмешиваясь в содержательную часть спора, управляет конфликтом, что в конечном итоге приводит к его разрешению.

Педагогическая функция реализуется в двух планах:

1) непосредственно в ходе медиации, например, на этапе индивидуальной работы со сторонами при необходимости медиатор может обучать сторону ведению переговоров, высказыванию своих предложений. В зарубежной литературе деятельность медиатора в данном направлении называют "персональным переговорным коучингом" (от англ. coach "тренировать"*(158)).

2) опосредованно, то есть в течение всей процедуры медиации стороны обучаются ведению интегративных переговоров (при реализации классической модели медиации). Иными словами, медиатор своими действиями формирует у сторон определенные образы и модели поведения, которые они в последующем смогут реализовывать при урегулирования разногласий самостоятельно без вмешательства третьих лиц.

В сфере содержания спора медиатор выполняет информационную (предоставление объективной информации относительно сложных вопросов) и в некоторых случаях, консультационную функции. Очевидно, что данные функции характерны лишь для некоторых (неклассических) моделей медиации.

Функция обеспечения благоприятного психологического климата означает действия медиатора, направленные на поддержание мирного взаимодействия участников примирительной процедуры и соблюдение баланса сил сторон. В данном случае приоритетное место занимают навыки управления конфликтом и регуляции эмоционального напряжения сторон.

Все перечисленные функции медиатора взаимосвязаны и взаимообусловлены, что обеспечивает поступательное продвижение сторон в переговорах к урегулированию спора. Следует отметить, что реализация определенных функций и применение указанных приемов и техник возможно не только в рамках медиации, но и в любой иной юридической практике.

§ 5. Медиативное соглашение: сущность, особенности заключения и исполнения



По результатам успешно проведенной медиации стороны заключают медиативное соглашение (соглашение об урегулировании спора, "settlement argeement").

Проблемы сущности и правовой природы, содержания, юридической силы, последствий заключения и исполнения медиативного соглашения вызывают, пожалуй, самую острую дискуссию. Между тем они имеют большое значение для дальнейшего развития как теории, так и практики медиации. Будет правильным сказать, что через медиативное соглашение частная медиация и ее результаты в наибольшей степени связаны с правом. Ведь именно соглашение является тем инструментом, посредством которого устраняется правовая неопределенность как препятствие для реализации субъективных прав участниками правоотношений.

Сложность однозначного ответа на обозначенные выше вопросы связана с некоторыми особенностями, свойственными процедуре медиации и медиативному соглашению как ее результату.

Процедура медиации предполагает урегулирование спора исходя из интересов сторон, а потому медиативное соглашение может выходить за предмет первоначальных требований и зачастую будет лишь косвенным образом связано со спорным правоотношением. Более того, стороны примирительной процедуры не ограничены в способах урегулирования спора. Сам алгоритм медиации ориентирован на поиск нетипичных решений. Это обусловливает сложности, связанные с юридической квалификацией условий медиативного соглашения.

В процедуре медиации учитываются как правовые, так и иные основания спора, соответственно, соглашение конструируется с учетом всех возможных аспектов и может включать юридически не значимые, но важные для сторон условия.

Медиация применима по самому широкому кругу правовых споров на разных стадиях развития спорных правоотношений как до, так и после возбуждения соответствующего дела в суде (интегрированная медиация). При этом степень интегрирования медиации в судебную систему также может быть различной.

Наиболее распространенная точка зрения по проблеме правовой природы результата примирительной процедуры заключается в следующем: необходимо разграничивать медиативное соглашение, заключенное в рамках частной медиации, с одной стороны, и в судебной медиации, с другой. Первое рассматривается в качестве сделки, второе приравнивается к мировому соглашению*(159). Данный подход реализован и в Федеральном законе N 193-ФЗ. Аналогичные нормы содержатся в проекте закона о судебном посредничестве, предложенном ВАС РФ. В целом это отвечает мировой практике. Так, в праве многих зарубежных стран соглашения, заключенные в рамках частной медиации, рассматриваются как договоры гражданско-правового характера, на которые распространяются общие требования материального законодательства о двусторонних сделках и, в частности, о мировой сделке*(160). Что касается соглашений, заключенных по результатам судебной медиации, то здесь возможно несколько вариантов, в частности, такие соглашения:

1) расцениваются в качестве гражданско-правовой сделки (преимущественно в странах общего права); в этом случае основанием для прекращения производства по делу будет являться, например, направленное в суд уведомление о заключении медиативного соглашения (Канада, Онтарио);

2) приравниваются к судебному решению (например, в Словении);

3) рассматриваются в качестве судебного мирового соглашения процессуальной природы. Соответственно, такое соглашение подлежит судебному утверждению и только после этого приобретает юридическую силу (например, в Финляндии, Румынии).

Предложенный в Федеральном законе N 193-ФЗ подход представляется весьма противоречивым по следующим причинам. Во-первых, медиативное соглашение, заключенное в частной медиации, не следует сводить к гражданско-правовой сделке, так как это существенно сужает сферу применения медиации, оставляя открытыми вопросы сущности соглашений, заключенных по результатам семейной медиации, медиации по трудовым, публично-правовым и другим спорам. Выработанный сторонами вариант урегулирования спора не всегда может "вписаться" в юридическую конструкцию новации, отступного или иного способа изменения и (или) прекращения гражданско-правового обязательства. В этом смысле можно положительно оценивать диспозитивность нормы части 4 статьи 12 Федерального закона N 193-ФЗ, в соответствии с которой к медиативному соглашению по возникшему из гражданских правоотношений спору могут (но не должны) применяться правила гражданского законодательства об отступном, новации, прощении долга, зачете встречного однородного требования, возмещении вреда*(161). Пределы свободы сторон при заключении медиативного соглашения могут ограничиваться лишь императивными нормами права (что особенно актуально при проведении примирительных процедур по спорам из семейных, трудовых, публичных правоотношений), но не существующими типичными правовыми конструкциями. Таким образом, медиативное соглашение в большинстве случаев будет содержать обязательства различной правовой природы и в этом смысле носить комплексный характер. Данное обстоятельство важно учитывать и в практике проведения процедуры медиации. Представляется, что медиативное соглашение, заключенное по результатам судебной медиации, не следует приравнивать к мировому соглашению. Здесь необходимо отметить, что в российской юридической доктрине, несмотря на исследованность проблематики правовой природы мирового соглашения, данный вопрос остается дискуссионным. Некоторые авторы, опираясь на труды дореволюционных ученых*(162), придерживаются материально-правовой концепции, согласно которой мировое соглашение является гражданско-правовой сделкой*(163). Другие, развивая процессуальную теорию, впервые предложенную Р.Е. Гукасяном*(164), рассматривают мировое соглашение в качестве института процессуального права*(165), а заключение мирового соглашения относят к распорядительным процессуальным действиям участников судопроизводства*(166). Третья группа авторов предлагает различать мировую сделку как материально-правовой институт и мировое соглашение как институт процессуальный*(167). С.В. Лазарев обосновывает межотраслевую природу мирового соглашения*(168). Наиболее убедительной представляется позиция тех ученых, которые рассматривают мировое соглашение как особого рода институт с двойственной правовой природой, как юридический факт одновременно материального и процессуального права*(169). Несмотря на отличия в подходах к пониманию правовой природы, исследователи сходятся во мнении, что мировое соглашение приобретает правовое значение только после его утверждения судом. В свою очередь, заключение медиативного соглашения может иметь материально-правовые и процессуально-правовые последствия и без утверждения его судом. Подробнее данные вопросы будут рассмотрены в § 1 главы 3.

Предметом медиативного соглашения является то, по поводу чего возник спор; субъектами - участники спорного правоотношения; содержанием - обязательства, которые принимают на себя стороны в целях урегулирования разногласия. Следует отметить, что содержание медиативного соглашения во многом зависит от избранной модели медиации, так как технология и правила проведения процедуры предопределяют ее итог. Соответственно, медиативное соглашение, заключенное в результате оценочной медиации, будет содержать обязательства, максимально приближенные к судебному решению; в модели расчетной медиации в основе соглашения лежат взаимные уступки, или компромисс, что с точки зрения современной теории переговоров, рассматривается как наименее выгодный для обеих сторон результат типа "проигрыш-проигрыш". Терапевтическая и классическая модели медиации дают возможность расширить пространство для поиска консенсуального решения типа "выигрыш-выигрыш". Собственно в этом и заключается их особое значение и ценность.

Другим важным аспектом, касающимся содержания медиативного соглашения, являются степень и пределы контроля медиатором условий такого соглашения. Например, при урегулировании спора между родителями о воспитании и содержании ребенка особую актуальность приобретает вопрос, должен ли медиатор следить, чтобы соглашение сторон максимально отвечало интересам детей. В практике зарубежных стран аналогичные проблемы возникают по экологической медиации относительно рационального использования ресурсов (полезных ископаемых, земли и пр.), по строительным спорам - относительно оптимальных планов застройки и прочее. Мнения специалистов по данному вопросу расходятся. Так, профессор Дж. Сталберг полагает, что осуществление любого рода контроля медиатора за результатом примирительной процедуры нарушает принцип нейтральности. Вмешательство медиатора в содержательный аспект спора противоречит самой идее медиации. В то же время это не значит, что такой контроль не оправдан или не эффективен. Однако при его осуществлении процедуру нельзя называть медиацией*(170). С другой стороны, Л. Сасскин пишет, что при урегулировании экологических споров медиатор должен брать на себя ответственность за надежность и справедливость соглашения, а также обеспечивать соблюдение интересов общества и прав лиц, которые непосредственно не вовлечены в процесс переговоров*(171). Представляется, что применительно к российской правовой системе ответ на поставленный вопрос достаточно очевиден. Медиатор в определенной степени должен контролировать конечное соглашение сторон (в плане обеспечения императивных требований законодательства, прав и законных интересов третьих лиц). В противном случае заключенное медиативное соглашение может быть недействительным.

Один из наиболее проблемных вопросов касается последствий заключения медиативного соглашения и неисполнения достигнутых договоренностей в добровольном порядке.

В настоящее время согласно части 4 статьи 12 Федерального закона N 193-ФЗ медиативное соглашение, заключенное по результатам частной медиации, рассматривается в качестве юридического факта материального права, с которым связывается установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. Таким образом, предполагается, что происходит трансформация отношений сторон: вместо "старого" спорного правоотношения образуется "новое" бесспорное. На практике в случаях, когда один из участников откажется исполнять достигнутые договоренности, такое правило может привести к негативным последствиям в виде злоупотребления правами недобросовестными участниками медиации. Так, при нарушении одной из сторон примирительной процедуры договорных обязательств, вытекающих из медиативного соглашения, вторая сторона будет нуждаться в защите своих прав и интересов. Однако согласно части 4 статьи 12 Федерального закона N 193-ФЗ такая защита может осуществляться лишь способами, предусмотренными гражданским законодательством. Добросовестный участник медиации вправе подать иск из "нового" договора, который в большинстве случаев заключается на основе взаимных уступок. Иными словами, после заключения медиативного соглашения он не сможет заявить первоначальную сумму требований. Упрощенного приведения в исполнение медиативного соглашения, заключенного в частной медиации, закон не предусматривает.

Аналогичный порядок долгое время превалировал в практике зарубежных стран, и до сих пор в законодательстве некоторых государств не содержится правил принудительного исполнения медиативных соглашений (например, в Нидерландах, Испании, Португалии, Швеции, Венгрии и других).

Вообще, отсутствие такого механизма соотносится с идеей медиации. Успешное проведение примирительной процедуры заключается в том, что стороны вырабатывают решение, которое полностью отвечает их интересам. Как следствие, его добровольное исполнение выгодно всем участникам спора. Если одна из сторон отказывается исполнить медиативное соглашение, это означает, что цели медиации не достигнуты. К сожалению, на практике такие ситуации возникают достаточно часто.

В зарубежных странах данная проблема решается по-разному. Широкое распространение получила практика включения в медиативное соглашение условий, согласно которым в случае нарушения сторонами вновь принятых на себя обязательств отношения, существовавшие между ними до проведения медиации, восстанавливаются*(172). В качестве другого примера можно привести практику, сложившуюся в Онтарио, провинции Канады, где в рамках программы обязательной судебной медиации было введено правило, согласно которому в случае нарушения медиативного соглашения стороны вправе по своему усмотрению требовать вынесения судебного решения как с учетом нового соглашения, так и без такового*(173).

Представляется, что наиболее действенным механизмом обеспечения прав добросовестных участников медиации является "упрощенный" порядок приведения в исполнение медиативного соглашения (без необходимости обращения в суд, получения судебного решения и только затем исполнительного листа).

Значимость принудительного исполнения такого рода соглашений подчеркивается в международных актах. Так, разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ отмечают, что благодаря режиму ускоренного приведения в исполнение мирового соглашения увеличится привлекательность согласительной процедуры. Государствам предлагается при принятии национальных актов о примирительной процедуре включать описание порядка приведения в исполнение соглашений об урегулировании спора или указывать на положения, регламентирующие такое приведение в исполнение*(174). На необходимость создания механизмов принудительного исполнения медиативных соглашений, заключенных в частной медиации, неоднократно указывалось в Рекомендациях Комитета министров Совета Европы*(175). Согласно статье 6 Директивы 2008/52/EC государства-члены ЕС должны предусмотреть инструменты признания медиативного соглашения подлежащим исполнению и, таким образом, гарантировать заинтересованной стороне возможность требовать исполнения условий письменного соглашения, достигнутого в результате медиации (вне зависимости от вида медиации).

Представляется, что возможность принудительного исполнения медиативного соглашения служит гарантией соблюдения прав и законных интересов добросовестных участников примирительной процедуры, а также придает некую целостность и завершенность институту медиации.

На сегодняшний день применительно к России наиболее логичным видится закрепление возможности нотариального удостоверения медиативного соглашения и таким образом придания ему исполнительной силы. В данном случае частная медиация получает органичное продолжение и завершение в юрисдикционных органах - в органах нотариата, при этом соблюдаются принципы как юрисдикционой, так и внеюрисдикционной деятельности. Кроме того, такой порядок обеспечивает последовательную реализацию одной из приоритетных задач развития медиации в российской правовой системе, а именно снижение судебной нагрузки. Нотариальное удостоверение медиативного соглашения является самым простым и быстрым способом обеспечения его исполнения, внедрение которого не требует коренного реформирования действующего законодательства.

Следует отметить, что медиация и нотариальная деятельность взаимосвязаны во многих зарубежных странах. Так, например, в Германии и некоторых других государствах латинского нотариата проведение медиации является одним из направлений служебной деятельности нотариусов, а медиативное соглашение, заключенное нотариусом-медиатором, может быть приведено в исполнение принудительно. В то же время существуют примеры, когда согласно национальному законодательству нотариус утверждает медиативное соглашение, заключенное при участии профессионального медиатора. Такая практика сложилась в Чехии, Венгрии, Румынии, Словакии, некоторых других зарубежных странах*(176). Более подробно данный порядок (равно как и особенности утверждения медиативного соглашения, заключенного после возбуждения дела в суде) и возможности его реализации в Российской Федерации будут рассмотрены в следующей главе, так как в этом случае речь идет об определенном интегрировании медиации в деятельность национальных юрисдикционных органов.

В мировой практике существуют и иные способы упрощенного приведения медиативных соглашений в исполнение.

Так, законодательством некоторых стран допускается назначение медиатора в качестве арбитра, который вправе вынести решение на основании заключенного соглашения. Соответственно, такое решение может быть приведено в исполнение принудительно в общем порядке приведения в исполнение актов третейских судов. Однако в данном случае речь идет не о медиации как таковой, а о виде смешанной примирительной процедуры, в которой сочетаются элементы двух различных порядков разрешения спора.

Достаточно распространенным является метод судебного утверждения соглашения, заключенного в результате частной медиации (также по аналогии с судебным мировым соглашением). Так, в Бельгии Судебный кодекс содержит ряд требований (в частности, проведение медиации аккредитованными посредниками), соблюдение которых позволяет сторонам ходатайствовать перед судом об утверждении достигнутых в ходе медиации договоренностей. Заявление о судебном утверждении соглашения об урегулировании спора может быть подано любой заинтересованной стороной в соответствии с действующим законодательством. Суд вправе отказать в утверждении соглашения только в случае, если оно нарушает публичный порядок, а по спорам, вытекающим из семейных отношений, - противоречит интересам несовершеннолетних детей. Если медиация проводится неаккредитованным посредником, соглашение об урегулировании спора не подлежит утверждению и, соответственно, принудительному исполнению; его нарушение является основанием для предъявления самостоятельного иска в суд*(177). Схожий порядок действует в отношении некоторых категорий дел в Италии, Польше, Словении, Словакии и других странах.

Рассматривая перспективы внедрения подобного механизма в России, следует согласиться с мнением А.И. Херсонцева, который отмечал парадоксальность порядка, когда сама попытка избежать судебного рассмотрения спора приводит в конечном итоге к обращению к судье за подтверждением обязательной силы договоренностей, достигнутых в ходе АРС*(178). В этом смысле нотариальное утверждение соглашения об урегулировании споров представляется более приемлемым.

Таким образом, медиативное соглашение, заключенное в частной медиации, предлагается рассматривать в качестве юридического факта материального права, влекущего возникновение, изменение или прекращение правоотношений сторон. При этом, учитывая тот факт, что такое соглашение, как правило, будет содержать условия различной правовой природы, представляется возможным говорить о его комплексном характере. Условия такого соглашения не должны противоречить нравственности, императивным нормам права, затрагивать права лиц, не присутствовавших на медиации. Обеспечение соблюдения данных требований при заключении соглашения является профессиональной обязанностью медиатора. По общему правилу медиативное соглашение должно исполняться добровольно. В то же время в целях обеспечения прав добросовестных участников примирительной процедуры видится необходимым предусмотреть упрощенный порядок приведения такого соглашения в исполнение, например, нотариальное удостоверение медиативного соглашения и признание за ним исполнительной силы.

Глава 3. Проблемы интеграции медиации в деятельность органов гражданской юрисдикции




§ 1. Судебная медиация



Судебная медиация (court-related, court-connected, court-annexed mediation, в дословном переводе "медиация, присоединенная к суду") является самостоятельным видом медиации, интегрированной в судебную систему. К судебной медиации принято относить процедуры, проведение которых осуществляется в соответствии с рекомендацией или постановлением судьи после возбуждения соответствующего дела, а также в качестве обязательного досудебного порядка в силу предписаний закона.

Исторически развитие судебной медиации шло одновременно с развитием частных программ внедрения примирительных процедур. В США идейным началом интегрирования новых технологий урегулирования споров в традиционную судебную систему стала мысль профессора Ф. Сандера, высказанная на "Конференции Паунда" в 1976 г. (Миннесота, США), суть которой сводится к тому, что для повышения эффективности защиты прав граждан и доступности правосудия необходимо обеспечить соответствие порядка разрешения спора характеру данного спора ("fitting the forum to the fuss")*(179).

На сегодняшний день в мировой практике сложилось несколько вариантов реализации судебной медиации, которые, как правило, обусловлены различными целями внедрения примирительных процедур. В частности, можно выделить следующие подходы:

1) привлечение для проведения медиации специализированных организаций или частнопрактикующих медиаторов ("частная медиация в рамках судебного процесса");

2) проведение медиации в суде сотрудниками суда, в том числе судьями (условно такой вид посредничества можно назвать медиацией, инкорпорированной в судебный процесс);

4) проведение медиации непосредственно судьей, рассматривающим дело (интеграция медиационной технологии в судебный процесс).

Представляется, что выбор той или иной концепции зависит от целей внедрения медиации в национальное правовое пространство.

В большинстве европейских стран применение судебной медиации осуществляется в интересах судебной системы (а не в интересах участников процесса) и направлено на решение следующих задач: снижение количества дел, рассматриваемых по существу в судах; урегулирование споров на более ранних стадиях процесса; повышение эффективности деятельности судов; сокращение сроков рассмотрения дела; повышение исполнимости судебных актов; снижение расходов на содержание судей и администрации и др. Лишь в некоторых государствах, таких как Финляндия и Нидерланды, в качестве задач внедрения судебной медиации заявлено обеспечение самостоятельности участников спорных правоотношений, что в конечном итоге способствует созданию механизма урегулирования споров, в большей степени отвечающего интересам сторон по сравнению с судебной системой*(180).

При интегрировании медиации в деятельность российских судов необходимо обеспечить баланс частных и публичных интересов. С одной стороны, важно учитывать потребности судебной системы в снижении потока дел, явно не соизмеримого с кадровыми и техническими ресурсами российских судов. Не случайно, в Концепции Федеральной целевой программы "Развитие судебной системы России" на 2007-2012 годы*(181) в целях повышения качества и обеспечения доступности правосудия предлагается развивать внесудебные и досудебные способы урегулирования конфликтов, в том числе медиацию. С другой стороны, нельзя забывать и то, что медиация направлена на укрепление дружественных, партнерских отношений, формирование этики делового оборота и гармонизации социальных отношений. В частности, данные задачи обозначены в Федеральном законе N 193-ФЗ (часть 1 статьи 1). Их выполнение также имеет большое общественное значение.

Федеральный закон N 193-ФЗ содержит указания на возможность проведения медиации после возбуждения дела в государственном суде или третейском суде. При этом предполагается, что стороны будут обращаться только к профессиональным медиаторам (часть 3 статьи 16), суд по ходатайству обеих сторон правомочен отложить разбирательство дела на срок проведения примирительной процедуры, но не более чем на 60 дней (часть 3 статьи 13 Федерального закона N 193-ФЗ, часть 1 статьи 169 ГПК РФ, часть 2 статьи 158 АПК РФ, часть 4 статьи 6.1 Федерального закона "О третейских судах"). После завершения медиации в случае урегулирования спора заключенное соглашение (медиативное соглашение) может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, о международном коммерческом арбитраже.

В целом следует позитивно оценивать предложенный законодателем подход. Схожая схема взаимодействия института медиации и судебной системы реализована во многих зарубежных странах (в частности, в некоторых землях Германии, в Австралии, Канаде, Нидерландах и других). Например, в Америке и Австралии в программах судебной медиации примирительные процедуры проводят частные посредники, которых стороны самостоятельно выбирают из специально подготовленных списков, сформированных в судах. В Австрии аналогичные списки составляет Министерство юстиции, в Нидерландах - Нидерландский институт посредничества. Следует подчеркнуть, что такой подход к организации судебной медиации во многом обусловливает и порядок ее проведения, а именно позволяет реализовать модель классической медиации. Так, в Германии в соответствии с § 15а Вводного закона к ГПУ Германии обязательная судебная медиация введена на территории нескольких земель, при этом в местных законах реализованы различные схемы применения примирительной процедуры. Например, согласно законодательству земли Баден-Вюртенберг функции медиатора могут выполнять адвокаты и нотариусы. В силу закона земли Северный Рейн-Вестфалия об исполнении предписаний § 15а Вводного закона к ГПУ Германии в качестве медиаторов выступают примирители (Schiedsleute). В соответствии с Законом земли Бранденбург о примирительных органах предполагается привлечение в качестве медиаторов сотрудников специализированных центров медиации и примирения*(182). Анализируя процедурные особенности судебной медиации в Германии, профессор Н. Александер отмечает, что при проведении медиации нотариусами и адвокатами, как правило, реализуется расчетная и оценочная модели медиации, что обусловлено профессиональным юридическим образованием лиц, выступающих в качестве посредников, и соответствующим подходом к разрешению споров. Привлечение "примирителей" является традиционной практикой для некоторых земель Германии. Примирители (Schiedsleute) проводят процедуры с активным участием и высокой степенью интервенции медиатора, часто тяготеют к консультированию или ранней нейтральной оценке дела. И лишь в третьем случае (когда задействованы центры медиации) используется классическая модель медиации*(183).

Обычно стороны самостоятельно оплачивают услуги медиатора. В исключительных случаях законодательством предусматривается ограниченное бюджетное финансирование, например, в Нидерландах первые два с половиной часа работы медиаторов оплачиваются государством.

Рассмотренный подход можно условно назвать "частная медиация в рамках судебного процесса". Его особенностью является то, что урегулирование спора, переданного на рассмотрение в суд, происходит внешними службами, как правило, за счет сторон без привлечения дополнительных ресурсов судебной системы (кадровых, материально-технических и других). Преимущества "частной медиации в рамках судебного процесса" заключаются в следующем:

1) возможность реализации классической модели медиации в урегулировании конфликта;

2) проведение процедур медиации профессиональными медиаторами, владеющими технологией примирения сторон;

3) реальное снижение количества дел в судах посредством распространения практики применения медиации в досудебном и внесудебном порядке;

4) стимулирование развития институтов гражданского общества, в том числе саморегулирования.

В качестве негативных характеристик рассматриваемого подхода можно назвать следующее:

1) отнесение всех издержек по проведению медиации на стороны спора и, как следствие, увеличение судебных расходов в случае неудачного завершения процедуры примирения;

2) необходимость обеспечения качества оказываемых услуг по проведению медиации.

По первому из перечисленных пунктов следует отметить, что с точки зрения экономии бюджетных средств при реализации программ интегрирования медиации в судебную систему возможность отнесения расходов, связанных с проведением медиации, на стороны спорных правоотношений является скорее положительным аспектом. Также стоит подчеркнуть, что на сегодняшний день в соответствии с Федеральным законом N 193-ФЗ деятельность профессионального медиатора может осуществляться и на безвозмездной основе (часть 1 статьи 10). Что касается второй из выделенных отрицательных черт, то на наш взгляд, учитывая подход к организации частной медиации, предложенный в § 1 главы 2, функции контроля качества проведения примирительных процедур способны успешно выполнять саморегулируемые организации.

Таким образом, в целом следует поддержать идею организации судебной медиации в России, выраженную в Федеральном законе N 193-ФЗ. В то же время уже сейчас возникает множество проблем, связанных с ее будущей практической реализацией. Представляется, что к наиболее дискуссионным вопросам концепции судебной медиации в России можно отнести следующее:

1) механизмы стимулирования применения судебной медиации;

2) внедрение обязательной досудебной медиации;

3) сроки проведения примирительных процедур;

4) процессуальные правовые последствия заключения медиативного соглашения.

Рассмотрим перечисленные аспекты подробнее.

Механизмы стимулирования применения судебной медиации



Не вызывает сомнений, что на первоначальных стадиях развития судебной медиации следует предусмотреть определенные механизмы стимулирования применения данной примирительной процедуры. Как правило, в научной литературе предлагаются меры материального (денежного) характера, а именно, возвращение истцу части государственной пошлины*(184). Это, безусловно, действенный способ, однако помимо него видится рациональным использование процедурно-процессуальных инструментов, которые также могут способствовать распространению практики медиации. В качестве таких можно предложить предоставление суду права направлять стороны после возбуждения производства по делу на обязательную информационную встречу с медиатором, целью которой будет являться предоставление участникам спорного правоотношения сведений о медиации, ее возможностях и преимуществах по сравнению с судебным разбирательством дела. Также в рамках информационной встречи медиатор должен будет сделать сторонам предложение принять участие в примирительной процедуре. Предполагается, что после общения с профессиональным посредником стороны будут выражать согласие на проведение примирительной процедуры по их спору.

Представляется, что возможны два варианта направления сторон к медиатору для проведения обязательной информационной встречи:

1) судом по своей инициативе, а также

2) судом по ходатайству одной из сторон даже при наличии возражений другого участника судебного процесса. Рассмотрим предложенные варианты подробнее.

В первом случае предполагается предоставить суду право по собственному усмотрению направлять медиабельные дела к посреднику для проведения информационной встречи со сторонами. При этом медиабельность спора будет определяться судьей с учетом объективных и субъективных факторов, рассмотренных во § 2 главы 2 настоящего исследования. В этих целях представляется целесообразным разработать специальный вопросник, предназначенный для выявления субъективных оснований медиабельности спора (готовность сторон к сотрудничеству и ведению переговоров, характер взаимоотношений). Такой вопросник, а также информация о процедуре медиации могут направляться сторонам одновременно с определением о принятии дела к производству и определением о подготовке дела к судебному разбирательству. Соответственно, в рамках стадии подготовки судья будет иметь возможность оценить заполненные сторонами вопросники, а также предоставленные документы и принять решение о направлении дела медиатору для проведения информационной встречи либо о переходе в следующую стадию процесса и рассмотрении дела по существу. Со временем процедуру оценки медиабельности спора следовало бы автоматизировать путем разработки системы электронного анкетирования, доступ в которую мог бы осуществляться посредством сети Интернет по предоставленному сторонам индивидуальному логину и паролю. Ссылки и напоминания о необходимости пройти анкетирование могли бы направляться на адреса электронной почты сторон, указанные в исковом заявлении. Система на основе анализа и сопоставления данных, введенных сторонами, могла бы самостоятельно определять медиабельность спора.

Очевидно, что в целях обеспечения примирения сторон на ранних стадиях судопроизводства информационную встречу рекомендуется проводить в рамках подготовки дела к судебному разбирательству. В то же время нельзя забывать, что заключение мирового соглашения возможно на всех стадиях правоприменительного цикла гражданского, арбитражного процесса, поэтому судья вправе направлять стороны к медиатору на любой стадии судебного процесса, если спор отвечает или стал отвечать критериям медиабельности. В этих случаях на время проведения информационной встречи сторон и медиатора производство по делу в суде следует откладывать с назначением даты очередного судебного заседания. Если по результатам информационной встречи стороны выразят желание принять участие в медиационной сессии и подписать соглашение о проведении медиации, то производство по делу рекомендуется приостановить. В качестве основания приостановления производства по делу будет выступать письменное соглашение о проведении процедуры медиации, представленное сторонами в суд.

Идея второго метода содействия распространению практики медиации заключается в следующем: лица, обладающие опытом участия в медиации и полагающие, что посредник может содействовать урегулированию конфликта, получают возможность самостоятельно инициировать проведение примирительной процедуры.

По общему правилу, для начала медиации необходимо согласие обоих участников спорного правоотношения, что рассматривается в качестве одного из проявлений добровольности примирительной процедуры. Так, в соответствии с новой редакцией части 1 статьи 169 ГПК РФ и части 2 статьи 158 АПК РФ суд вправе отложить судебное разбирательство для проведения медиации только по ходатайству обеих сторон. На практике, когда стороны находятся в состоянии конфликта, реализация данных положений бывает невозможна. Поэтому представляется необходимым поддерживать инициативу одной из сторон урегулировать спор во внесудебном порядке. Как следствие, было бы правильным предоставить суду право удовлетворять соответствующие ходатайства одной из сторон гражданского, арбитражного процесса и направлять дело к медиатору для проведения информационной сессии. Равно как и в первом случае, предполагается, что на время проведения информационной встречи производство по делу может откладываться, а при заключении сторонами соглашения о проведении процедуры медиации - приостанавливаться.

Следует отметить, что практика проведения медиации по инициативе одной из сторон доказала свою эффективность. Так, например, в 1998 году в Верховном суде Британской Колумбии (провинции Канады) была запущена правительственная программа "Извещение о медиации"*(185), в соответствии с которой каждой из сторон судебного процесса предоставлялось право официально направить противоположной стороне уведомление о медиации и тем самым обязать ее принять участие в примирительной процедуре. Данная программа изначально касалась споров, связанных с ДТП. С 1998 по 2002 гг. процедура использовалась более чем 6000 раз. Приблизительно в 74% случаев спор разрешался заключением соглашения, а около 10% дел были урегулированы непосредственно после доставки уведомления о медиации, то есть до начала самой примирительной процедуры. В последующем действие программы было распространено на все гражданско-правовые споры, подсудные Верховному суду (за исключением семейных дел). В 2000 году Министерством юстиции Британской Колумбии было введено соответствующее нормативно-правовое регулирование, разработаны формы уведомлений о медиации и сопутствующих документов. В 2007 году аналогичная программа была реализована по семейным делам*(186).

Для проведения информационной встречи стороны будут вправе самостоятельно выбрать медиатора, либо медиатор может быть назначен судом с согласия обеих сторон. При этом важно обеспечить доступность информации о профессиональных посредниках и организациях, обеспечивающих проведение примирительных процедур, всем заинтересованным лицам. В этих целях предлагается размещать соответствующие списки на информационных досках в судах, а также в электронном виде на официальных сайтах судов.

Проблема внедрения обязательной досудебной медиации



В качестве одного из механизмов стимулирования распространения практики внесудебного урегулирования споров и снижения количества дел, рассматриваемых судами, может служить применение медиации в обязательном досудебном порядке. На сегодняшний день определенные предпосылки закрепления обязательной досудебной медиации имеются в отношении корпоративных споров, то есть споров, связанных с созданием юридического лица, управлением и (или) участием в юридическом лице. Следует отметить, что практика применения примирительных процедур, в частности медиации, в корпоративных спорах широко распространена за рубежом*(187). В Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года*(188) отмечается, что судебный порядок разрешения корпоративных конфликтов в силу своей длительности является малоэффективным и не способен привести стороны к сравнительно быстрому и взаимоприемлемому выходу из спорной ситуации. При этом любой корпоративный конфликт препятствует эффективной деятельности организации, что негативным образом сказывается не только на ее участниках, но также имеет отрицательный макроэкономический эффект, в частности, причиняет прямой и косвенный вред инвесторам и снижает инвестиционную привлекательность экономики государства. Авторы Стратегии предлагают введение обязательного досудебного этапа использования медиации при рассмотрении отдельных наиболее сложных категорий корпоративных споров в области эмиссии ценных бумаг, раздела активов, слияний и поглощений и иных случаях, существенным образом затрагивающих права и интересы инвесторов. Данная мера представляется спорной в силу следующих причин.

Во-первых, введение обязанности принять участие в примирительной процедуре противоречит принципу добровольности медиации. Если стороны не намерены вести переговоры, обязательное проведение медиации лишь увеличит время, затраченное на разрешение корпоративного спора. Представляется, что вполне достаточно обязанности сторон принять участие в информационной встрече с медиатором.

Во-вторых, на сегодняшний день ощущается серьезный дефицит информации о медиации в обществе и низкий уровень доверия к данному институту. Введение медиации в качестве обязательного досудебного порядка может привести к тому, что данная процедура будет проводиться формально и рассматриваться в качестве помехи на пути к правосудию. С другой стороны, нельзя отрицать, что обязательность медиации отвечает интересам судебной системы. Данная мера будет способствовать существенному снижению судебной нагрузки. Именно поэтому в последующем, когда будет наработана практика медиации, а обращения к медиатору станет обычным для участников гражданского оборота, введение обязательного порядка применения медиации по некоторым категориям дел, возможно, будет оправданно.

Сроки проведения процедуры медиации



Федеральным законом N 193-ФЗ предусмотрены предельные сроки проведения судебной медиации - не более шестидесяти дней (часть 3 статьи 13). На этот период производство по делу предполагается откладывать (часть 1 статьи 169 ГПК РФ, части 2 и 7 статьи 158 АПК РФ, часть 4 статьи 6.1 Федерального закона "О третейских судах").

Анализ зарубежной практики применения судебной медиации показал, что предельный срок, предоставляемый для проведения примирительной процедуры, варьируется от 1 до 3 месяцев, при этом у сторон есть право ходатайствовать о его продлении. Теоретически, с учетом требований оперативного рассмотрения дела, при условии надлежащей организации работы служб медиации установленного законом максимального шестидесятидневного срока должно быть достаточно для проведения примирительной процедуры.

Однако не вполне ясно, как должны поступить медиатор и суд в случае, если предельный срок для примирения истек, но стороны желают продолжать работать над медиативным соглашением. К тому же существование временного предела создает некоторое давление на участников медиации, что не всегда может быть оправданным. Более правильным представляется не ограничивать сроки проведения медиации, а производство по делу - приостанавливать.

По всей видимости, разработчики Федерального закона N 193-ФЗ руководствовались прежде всего интересами судебной системы, пытаясь обеспечить своевременное разрешение дел в судах, не допустить накопления дел, производство по которым приостановлено, и исключить возможность злоупотреблений со стороны недобросовестных участников в виде затягивания судебного процесса.

Однако выполнение большей части перечисленных задач в полной мере обеспечивается принципом добровольности медиации, согласно которому любой из участников примирительной процедуры (в том числе медиатор) вправе отказаться от продолжения медиации и возобновить производство по делу в суде.

Приостановление производства по делу без указания конкретной даты следующего судебного заседания видится более логичным, так как, во-первых, на практике весьма затруднительно предугадать, сколько времени может понадобиться для урегулирования конкретного спора, а во-вторых, приостановление производства по делу влечет приостановление течения процессуальных сроков, что в большей степени (чем отложение разбирательства по делу на срок до шестидесяти дней) отвечает задаче обеспечения своевременного рассмотрения правового спора.

Процессуальные последствия заключения медиативного соглашения



Основным преимуществом медиации по сравнению с судебным процессом является то, что данная процедура позволяет рассмотреть максимально возможное количество вариантов урегулирования споров и выбрать один наиболее приемлемый для всех ее участников. Сама процедура медиации сконструирована таким образом, чтобы стороны могли отойти от первоначальных позиций, то есть от предмета иска, и урегулировать спор на основе взаимных интересов. Поэтому в медиативном соглашении могут устанавливаться правила, регулирующие такие отношения сторон, которые не входят в предмет судебного разбирательства.

Согласно действующему гражданскому и арбитражному процессуальному законодательству и сложившейся судебной практике*(189) при утверждении мирового соглашения суд не вправе выйти за пределы заявленных требований. Соответственно, неминуемо возникает проблема соблюдения пределов судебного разбирательства, с одной стороны, и обеспечения свободы выбора сторонами варианта урегулирования конфликта - с другой. К сожалению, данный вопрос не затрагивается в Федеральном законе N 193-ФЗ.

При решении указанной проблемы важно учитывать необходимость соблюдения баланса частных и публичных интересов в сочетании процессуальной формы и порядка проведения примирительной процедуры. Поэтому можно предложить такой вариант, согласно которому медиативное соглашение, заключенное в судебной медиации, может не утверждаться судом.

В соответствии с действующими процессуальными кодексами конструкция мирового соглашения представляет собой юридический состав, элементами которого являются, во-первых, заключение соглашения как договора участников спорного правоотношения и, во-вторых, утверждение данного соглашения в качестве мирового судом, что в свою очередь является основанием для прекращения производства по делу. В качестве основной цели утверждения мирового соглашения выступает проверка его условий на соответствие закону и соблюдение прав и интересов третьих лиц (статья 173 ГПК РФ, части 6 статьи 141 АПК РФ). Думается, что профессиональный медиатор должен быть способен выполнять указанную функцию. Основанием для такого утверждения являются, в частности, нормы части 2 статьи 3 Федерального закона N 193-ФЗ, из содержания которых следует, что медиатор должен суметь оценить медиабельность спора и не вправе проводить примирительную процедуру по спорам, затрагивающим или могущим затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы*(190).

Соответственно, при проведении примирительной процедуры на медиатора может возлагаться обязанность проверять условия медиативного соглашения на предмет соответствия действующему законодательству. В случае если стороны достигли договоренности, которая не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, медиатор должен будет составить отчет-уведомление, в котором указывается на факт проведения медиации, факт заключения медиативного соглашения, а также сведения о медиаторе или организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур. Данный отчет-уведомление будет направляться в суд, в производстве которого находится дело, и рассматриваться в качестве основания для прекращения судебного процесса.

Предполагается, что после прекращения производства по делу истец утрачивает право обратиться в суд с иском к противоположной стороне о том же предмете по тем же основаниям. Иное противоречило бы самой идее медиации как самостоятельному способу урегулирования правового спора, а также заинтересованности сторон (прежде всего ответчика) в прекращении судебного разбирательства.

При заключении медиативного соглашения в судебной медиации следует считать, что истец реализовал свое право на судебную защиту, так как он подал иск в суд, однако в последующем добровольно оказался от использования всех предоставленных законом процессуальных средств и способов, выразив согласие на участие в медиации и урегулирование спора во внеюрисдикционном порядке*(191). При этом интересы истца будут обеспечены безусловным правом выйти из примирительной процедуры и отказаться от заключения соглашения, которое его по каким-либо причинам не устраивает. Соответствующие изменения предлагается внести в действующие ГПК РФ и АПК РФ.

Очевидно, что не утвержденное судом медиативное соглашение не сможет быть приведено в исполнение как "традиционное" мировое соглашение. Однако в любом случае, стороны сохраняют право воспользоваться упрощенным механизмом придания ему исполнительной силы, то есть удостоверить медиативное соглашение у нотариуса.

Отсутствие необходимости последующего судебного утверждения соглашения, заключенного в результате судебной медиации, обеспечивает полную свободу сторон в выборе варианта урегулирования спора и определения формы мирового соглашения (устной или письменной). Кроме того, подобного рода порядок в полной мере отвечает одной из основных целей внедрения медиации, а именно снижению общей судебной нагрузки и сокращению количества времени на рассмотрение и разрешение дела, так как суд автоматически прекращает производство по делу на основании отчета-уведомления медиатора без проведения судебного заседания в целях утверждения мирового соглашения.

Не вызывает сомнений, что стороны должны сохранять право утверждать медиативное соглашение как мировое соглашение. В этом случае им следует учитывать некоторые ограничения, обусловленные правилами судебного процесса, которые касаются как формы мирового соглашения (соблюдение письменной формы является обязательным), так и содержания. В частности, условия урегулирования спора должны носить исключительно правовой характер, обладать свойством исполнимости, находиться в определенной связи с предметом судебного разбирательства, не нарушать действующего законодательства, а также интересов третьих лиц. Соответственно, при утверждении медиативного соглашения, оно облекается в процессуальную форму и, как следствие, может быть приведено в исполнение в общем порядке.

Подводя предварительный итог анализа судебной медиации в России, следует отметить, что законодателем заложена основа для реализации концепции "частной медиации в рамках судебного процесса", которая применима как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах. Представляется, что интегрирование частной медиации в деятельность российских судов (с учетом изложенных выше предложений по совершенствованию закрепленного в законодательстве подхода) позволит сформировать единый институт медиации и обеспечить его гармоничное последовательное развитие и совершенствование как в рамках системы гражданской юрисдикции, так и за ее пределами.

Концепция "частной медиации в рамках судебного процесса" является не единственным возможным вариантом развития судебных примирительных процедур. В частности, Высшим Арбитражным Судом РФ предлагается идея судебного посредничества, основанного на более глубоком интегрировании медиации в деятельность арбитражных судов. Следует отметить, что предложенный Высшим Арбитражным Судом РФ проект Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур"*(192) вызвал большую дискуссию в научных кругах.

На наш взгляд, следует исключительно положительно оценивать проявленную инициативу закрепления непосредственно в АПК РФ многих аспектов, отраженных в этом законопроекте, а именно:

- мирного урегулирования споров в качестве одной из задач судопроизводства в арбитражных судах (пункт 1 статьи 1 Проекта);

- субъективного права сторон арбитражного процесса на обращение к посреднику для урегулирования спора (пункт 2 статьи 1 Проекта);

- обязанности арбитражного суда содействовать примирению сторон, а также права предлагать использование посредничества (пункт 13 статьи 1 Проекта);

- легального определения понятия "судебное посредничество", принципов проведения примирительных процедур (пункт 13 статьи 1 Проекта), а также процессуальных гарантий их применения (правил использования информации, полученной в ходе примирительных процедур, свидетельского иммунитета представителей сторон и посредников, оснований приостановления и возобновления производства по делу в связи с обращением к посреднику (пп. 4-5, 16-18 статьи 1 Проекта).

Особенностью предложенной в Проекте концепции является то, что проводится различие между "посредничеством" и "судебным посредничеством". В первом случае предполагается, что медиация в арбитражных судах проводится лицами из списков посредников, представленных организациями, обеспечивающими проведение примирительных процедур, а во втором медиатор назначается из числа судей в отставке и работников аппарата арбитражного суда.

Таким образом, наряду с развитием "частной медиации в рамках судебного процесса" в Проекте предусмотрена возможность своего рода инкорпорирования примирительной процедуры в деятельность судов, что представляет собой принципиально иной подход к реализации судебной медиации.

Опираясь на зарубежный опыт, можно сделать вывод о том, что медиация, инкорпорированная в судебный процесс, представляет собой самостоятельную примирительную процедуру, проводимую на базе суда, рассматривающего дело, сотрудниками суда, в том числе судьями, непосредственно до либо после возбуждения дела. Как правило, инкорпорированная медиация является добровольной и бесплатной для сторон (финансирование и материально-техническое обеспечение, в том числе предоставление помещений для проведения процедуры, осуществляются за счет бюджетных средств). В этом смысле служба медиации является частью судебной системы, а процедура примирения - одним из этапов гражданского процесса. Медиация, инкорпорированная в судебный процесс, практикуется, например, в Словении, Швеции, Финляндии, Японии и других странах.

Так, в соответствии с Актом о судебной медиации Финляндии (2005)*(193) одна или совместно обе стороны вправе обратиться в суд, компетентный рассматривать дело, с просьбой о проведении медиации. Ходатайство о медиации может быть представлено как до подачи искового заявления, так и после возбуждения дела (статья 4). При этом функции медиатора выполняют судьи соответствующего суда. Также допускается с согласия сторон привлечение помощников - специалистов в той или иной области, необходимых для более эффективного урегулирования спора. В соответствии со статьей 15 Акта медиатор и помощник медиатора не вправе проводить медиацию при наличии обстоятельств, аналогичных основаниям для отвода судьи. Судья, выступавший в качестве медиатора в споре, не вправе в дальнейшем рассматривать данное дело в порядке судопроизводства. На время проведения примирительной процедуры производство по делу, если оно было возбуждено, приостанавливается. В отличие от мирового соглашения, в процедуре медиации стороны не связаны предметом и основанием иска, то есть договоренность, достигнутая в ходе медиации, может затрагивать аспекты, на которые участники не ссылались в ходе судебного разбирательства. Соглашение, заключенное по результатам медиации, если оно не нарушает права третьих лиц и требования императивных норм права, подлежит утверждению судом в качестве мирового и таким образом получает исполнительную силу. В случае если стороны не могут достичь договоренности, они вправе просить медиатора-судью разрешить спор на принципах справедливости либо обратиться в суд с заявлением о возобновлении производства по делу. Судебная медиация в Финляндии применяется достаточно давно и успешно.

Одним из ярких примеров инкорпорированной судебной медиации является примирительная процедура Chotei в Японии*(194). Процедура проводится специальным комитетом по медиации, который образуется судом, в производстве которого находится дело. Данный комитет состоит из одного профессионального судьи (председательствующего комитета) и двух профессиональных посредников (медиаторов), которые являются штатными сотрудниками суда. В отличие от европейской традиции примирения Комитет по медиации в Японии обладает достаточно широкими полномочиями, в частности, он вправе вызывать и заслушивать показания свидетелей, назначать экспертизу, исследовать письменные и вещественные доказательства.

По результатам процедуры Chotei договоренность сторон, если она не противоречит закону и общественному порядку, регистрируется в суде. В последующем достигнутое соглашение оформляется письменно (chosho) и по юридической силе приравнивается к судебному решению. В случае если стороны не могут договориться по существу спора, судья комитета по медиации с учетом высказанных предложений сторон полномочен вынести "постановление о разрешении спора вместо судебной медиации". Стороны вправе обжаловать данное постановление в течение двух недель после его получения. В случае направления жалобы постановление считается недействительным. Если стороны не обжалуют постановление в установленный срок, оно приравнивается к мировому соглашению, заключенному в ходе судебного процесса, и становится обязательным для исполнения. Судебная медиация может быть прекращена по инициативе любой из сторон, а также по решению комитета, если последний сочтет, что примирение участников при сложившихся обстоятельствах невозможно. Во всех случаях завершения Chotei без заключения соглашения или вынесения "постановления о разрешении спора вместо судебной медиации" суд возобновляет рассмотрение дела по существу. Если дело не было возбуждено и заинтересованная сторона подает исковое заявление в течение двух недель после завершения судебной медиации, иск считается поданным в день обращения к суду или предложения судом Chotei. Исследователи отмечают, что Chotei является наиболее востребованным и эффективным альтернативным способом урегулирования споров в Японии. В среднем каждое третье дело передается на Chotei. Около 55% судебных медиаций заканчиваются заключением соглашения*(195).

Идея инкорпорированного судебного посредничества реализована в Белоруссии. В частности, согласно Хозяйственному процессуальному кодексу Республики Белоруссия*(196) (далее - ХПК РБ) процедура урегулирования спора в порядке медиации производится в рамках хозяйственного судопроизводства и представляет собой специфический вид альтернативного разрешения хозяйственного спора. Медиация является абсолютно добровольной: может проводиться по ходатайству сторон или по предложению суда с согласия сторон. Основанием проведения судебного посредничества является судебное постановление о назначении медиации и судебного посредника после поступления в суд искового заявления и возбуждения производства по делу. Проведение примирительной процедуры осуществляется под контролем суда, а в качестве посредников выступают должностные лица хозяйственного суда. Согласно статье 153 ХПК РБ медиация нацелена на оказание помощи сторонам в установлении фактических обстоятельств возникшего между ними конфликта; в достижении понимания сторонами реалистичности и юридической обоснованности их позиции в конфликте, предъявляемых требований и выдвигаемых возражений; в выяснении, сопоставлении и сближении их точек зрения на возможные пути разрешения спора; в поиске и рекомендации порядка разрешения конфликта, устраивающего обе стороны*(197). Практика хозяйственных судов Белоруссии показала высокую эффективность медиации в разрешении коммерческих споров. В 2009 году в хозяйственных судах было проведено около 15 тысяч процедур. В 85-86% случаев между сторонами достигнуто соглашение об урегулировании спора*(198).

В целях сравнения концепции инкорпорированной медиации с рассмотренным ранее подходом "частной медиации в рамках судебного процесса" следует рассмотреть ее положительные и отрицательные черты.

К позитивным аспектам инкорпорированной медиации можно отнести следующее:

1) проведение медиации специалистами высокой квалификации (судьями, пребывающими в отставке), что обеспечивает качество предоставляемых услуг. При этом проведение медиации судьями может осуществляться исключительно pro bono, что, с одной стороны, выгодно участникам спора, а с другой - способствует распространению в обществе практики предоставления бесплатных юридических услуг;

2) проведение медиации непосредственно в суде, что на начальных стадиях развития посредничества важно как с точки зрения укрепления доверия сторон арбитражного процесса к новым институтам, так и с позиции формирования серьезного отношения к примирительным процедурам со стороны судей;

3) отсутствие дополнительных судебных расходов по делу в случае, если стороны не достигнут соглашения.

В качестве негативных характеристик данного подхода можно рассматривать следующее:

1) оценочный характер медиации с высокой степенью интервенции медиатора в процесс, что обусловлено профессиональными качествами и моделями поведения юристов, занимающихся правоприменительной деятельностью, либо обеспечивающих ее проведение;

2) обременение судов дополнительными, в том числе не свойственными им функциями по организации проведения процесса медиации, ведению списков медиаторов и т.д.;

3) необходимость дополнительного бюджетного финансирования.

Таким образом, данный подход не приводит к снижению объема работы судов и при этом лишает стороны преимуществ классической модели медиации. Поэтому можно сделать вывод, что инкорпорирование примирительных процедур в деятельность судов в меньшей степени отвечает поставленным задачам внедрения медиации в российское правовое пространство по сравнению с концепцией "частной медиации в рамках судебного процесса". Особого внимания заслуживает проблема интегрирования медиации в деятельность мировых судей, так как в данной области может наблюдаться значительная специфика.

Следует отметить, что в научной литературе неоднократно указывалось на необходимость придания примирительного характера рассмотрению дел мировыми судьями и, таким образом, создания в рамках судебного процесса действенного механизма оказания помощи сторонам в окончании дела миром. В частности, О.Л. Шеменева предлагает изменить процессуальную форму рассмотрения гражданских дел мировыми судьями путем внедрения самостоятельной примирительной процедуры*(199) в качестве стадии гражданского процесса. Данный подход представляется весьма спорным по следующим причинам. Во-первых, при проведении медиации судьей, рассматривающим дело, нарушается принцип независимости и беспристрастности судей. В случае если судья обязан выносить решение по делу, в котором выступал в качестве медиатора, ему необходимо учитывать только те обстоятельства, которые имеют юридическое значение и подтверждены соответствующими доказательствами, но не информацию, полученную в ходе примирительной процедуры. Если с теоретической точки зрения такое разделение возможно, на практике могут возникнуть серьезные проблемы. Во-вторых, невозможно реализовать полноценную процедуру медиации: судья не вправе проводить индивидуальную работу со сторонами (медиация закрытого типа), так как в данном случае также могут возникнуть сомнения в его независимости и беспристрастности. Кроме того, стороны, зная, что в случае недостижения договоренности будет вынесено обязательное решение по данному делу, будут не склонны к доверительному диалогу и раскрытию своих истинных интересов. В-третьих, примирительная процедура будет носить властный характер при реализации оценочной или расчетной моделей медиации, что обусловлено статусом и профессиональными качествами судьи.

Представляется, что более эффективным и простым способом совершенствования судопроизводства может стать распространение практики использования самими мировыми судьями на всех стадиях гражданского процесса медиационной технологии как особого подхода к построению диалога с лицами, участвующими в деле, и как универсального инструмента для урегулирования разногласий между сторонами в ходе судебного процесса. Отдельные медиационные техники могут использоваться судьями по мере необходимости в целях содействия примирению сторон. В таком подходе есть свои преимущества, а именно:

1) спор может быть урегулирован в судебном заседании;

2) не требуется дополнительных затрат как со стороны участников процедуры, так и со стороны государства, связанных с организацией проведения медиации;

3) соглашение, заключенное при использовании медиационных технологий, утверждается в качестве мирового в том же судебном заседании.

Следует отметить, что медиационная технология может применяться и иными судьями как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах.

Интегрирование медиации в качестве специальной технологии, а не самостоятельной, обособленной процедуры, в судебный процесс (in-house mediation) широко применяется в некоторых зарубежных странах. Идея интеграции медиационной технологии в деятельность судов появилась в странах романо-германской правовой системы и основывалась на закрепленном в процессуальных законах правиле, согласно которому судьи наделяются полномочием и соответствующей обязанностью содействовать примирению сторон. В правилах судебного процесса стран общего права такого рода нормы отсутствуют, а положения о содействии примирению сторон существуют, согласно Н. Александер, в виде судебной практики, но не закрепляются в качестве императивного процессуального требования*(200). По этому поводу в немецкой литературе было высказано два мнения. Первая группа исследователей придерживается позиции, согласно которой специальные программы судебной медиации вообще не нужны, так как соответствующую функцию содействия в примирении выполняют судьи. Вторая точка зрения заключается в том, что поскольку в силу закона примирение входит в полномочия судьи, то он и является наилучшим и единственным медиатором*(201). Идея интеграции медиационной технологии в судебный процесс в той или иной степени реализована, например в Швеции, Японии, Германии, Испании, Италии и др.

Так, в соответствии с Кодексом судебного процесса Швеции судьи обязаны проводить предварительное судебное заседание в порядке подготовки дела к рассмотрению по существу. При этом одной из целей подготовки является выявление возможностей для урегулирования спора вне суда. Вследствие отсутствия четкой регламентации процессуальных действий судьи на стадии подготовки на практике предварительное судебное заседание превращается в самостоятельную процедуру урегулирования спора, в ходе которой судья использует отдельные техники медиации в целях примирения сторон. Кроме того, Кодексом судебного процесса Швеции предусмотрено правило судебного примирения forliknongsforhandling, в соответствии с которым "суд обязан содействовать сторонам в достижении соглашения". В отличие от подготовки дела к судебному разбирательству, forliknongsforhandling проводится лишь в некоторых случаях, в том числе и во время предварительного судебного заседания, если суд сочтет это уместным. Данная процедура направлена на мирное урегулирование спора при содействии судьи, в производстве которого находится дело. Порядок и конкретные процедурно-процессуальные полномочия судьи также законодательно не закреплены. Исследователи отмечают, что при проведении forliknongsforhandling судья должен разъяснить сторонам, что в случае неурегулирования спора будет произведена замена судьи (хотя процессуальный закон таких требований не содержит). Замена производится в порядке отвода или самоотвода по "иным основаниям, которые могут вызвать сомнения в беспристрастности судьи". Противники такого подхода указывают на необоснованную трату судебных ресурсов и времени, связанную с заменой судьи, и придерживаются той точки зрения, что ходатайство об отводе по основанию проведения судьей примирительной процедуры должно решаться в общем порядке, не является обязательным основанием для отвода и последующей замены судьи. Примирительная процедура проводится исключительно в суде первой инстанции на подготовительной стадии однократно*(202).

В Японии кроме Chotei процессуальным законодательством также предусмотрена процедура судебного примирения, которая проводится непосредственно судьей, рассматривающим дело (wakai). Юридическим основанием для проведения wakai являются нормы статьи 89 ГПК Японии, в соответствии с которой суд предпринимает меры к урегулированию спора и содействует заключению мирового соглашения. Часть 1 статьи 136 ГПК Японии предоставляет суду право на любой стадии процесса обращаться к сторонам с предложением принять участие в процедуре урегулировании спора под руководством судьи. Как правило, судья самостоятельно определяет время проведения wakai, хотя стороны вправе обратиться с соответствующим ходатайством о проведении процедуры. В случае если дело рассматривается судьей единолично, он и выступает в роли посредника. При коллегиальном слушании дела функции примирителя выполняет председательствующий или старший и более опытный судья. При проведения wakai судебное слушание дела откладывается и назначается дата для проведения медиации. Процессуальный закон не регламентирует действия судьи во время процедуры. Как правило, она проходит аналогично классической модели медиации. Wakai является полностью конфиденциальной процедурой. По результатам медиации стороны заключают соглашение, которое по своей природе рассматривается в качестве гражданско-правового договора и подпадает под действие Гражданского кодекса Японии. В соответствии со статьей 203 ГПК Японии условия соглашения, достигнутого в ходе медиации, могут быть внесены в протокол и тем самым получить такую же обязательную юридическую силу, что и судебное решение. В случае недостижения соглашения производство по делу продолжается. Таким образом, в отличие от chotei, wakai является частью судебного процесса, медиация интегрирована в судопроизводство по делу. Следует подчеркнуть, что появлению и распространению практики wakai в Японии способствовали не только особенности правовой системы, но и специфика менталитета и культурных традиций этой страны*(203).

В Германии в шестнадцати судах при участии двадцати судей был реализован пилотный проект по применению "интегрированной медиации". Руководитель программы Президент Международной ассоциации интегрированной медиации в Германии А. Троссен отмечает его успешное завершение и высокие отзывы участников*(204). При этом А.Троссен выделяет "интегрированную медиацию" в качестве самостоятельного вида примирительных процедур.

Еще одним направлением совершенствования мировой юстиции может стать организация служб медиации при мировых судах.

Следует отметить, что в зарубежных странах категории дел, аналогичные подсудным мировым судьям в России, как правило, входят в предмет деятельности служб общественной медиации (частные некоммерческие организации, функционирующие при поддержке государства и финансируемые за счет бюджетных средств, а также пожертвований физических и юридических лиц). Например, в Англии действует около 120 примирительных служб такого рода, согласно отчетам которых ежегодное количество медиаций увеличивается на 20%*(205). Службы общественной медиации широко распространены и в США. По данным на 2003 год Национальная ассоциация Общественной медиации в США объединяла 321 центр. Всего, по оценке экспертов, на территории Америки функционирует и реализуется около 550 служб и отдельных программ общественной медиации, работающих самостоятельно либо в рамках ассоциаций. Зачастую службы общественной медиации создаются в рамках судебной системы. Примирительные процедуры проводятся на добровольной основе, но большая часть медиаций (в некоторых штатах до 75%) осуществляется по направлению суда с правом сторон выйти из процедуры в любой момент*(206). В некоторых штатах обращение в подобные службы предусмотрено действующим законодательством. Многие из служб активно взаимодействуют не только с судебной системой, но и с иными государственными органами и учреждениями, школами, частными коммерческими и некоммерческими организациями. Медиации проводятся как по правовым, так и по иным конфликтам, в том числе межкультурным и этническим. Согласно статистическим исследованиям службы общественной медиации достаточно эффективны: уровень урегулированных споров составляет 70-80% уже на протяжении нескольких десятков лет. Подобного рода учреждения существуют и в странах континентальной Европы. Например, в крупных городах Германии (Франкфурт, Мюнхен, Ганновер) такие центры проводят бесплатные медиации для населения*(207).

Принимая во внимание положительный опыт зарубежных стран, предлагается рассмотреть возможность создания в России при мировых судьях Служб медиации, деятельность которых могла бы финансироваться полностью или частично за счет государства. Такие службы могли бы проводить примирительные процедуры, а также предоставлять информацию о медиации всем заинтересованным лицам.

Очевидно, что порядок направления сторон к медиатору мировым судьей должен быть проще (по сравнению с общим порядком, рассмотренным выше), а время проведения примирительной процедуры - меньше. В связи с этим предлагается следующая модель взаимодействия мировых судей и Служб медиации. Сторонам одновременно с определением суда о подготовке дела к судебному разбирательству вместо вопросника будет направляться бланк заявления о проведении примирительной процедуры в Службе медиации, организованной на судебном участке. Если от обеих сторон поступит соответствующее заявление, то дело будет автоматически направляться в Службу медиации. Если заполненное заявление поступит только от одной стороны судебного процесса или не поступит вообще, мировым судьей может направляться уведомление в Службу медиации с указанием контактной информации сторон процесса. После получения такого уведомления медиатор будет связываться по доступным средствам связи со сторонами судебного процесса, разъяснять суть и преимущества медиации по сравнению с судебным разбирательством и приглашать стороны принять участие в медиационной сессии. Следует отметить, что в мировой практике накоплен положительный опыт общения судебных медиаторов со сторонами по телефону. Показательным примером в этом смысле является Пилотный проект судебной медиации по делам малых исков, реализованный в г. Манчестер*(208). Возможность проведения процедуры без необходимости очного присутствия способствовала росту спроса на медиацию в Англии. Согласно британским исследователям, в настоящее время около 80% медиаций проводятся именно по телефону*(209).

Предполагается, что при получении обоюдного согласия сторон на проведение примирительной процедуры медиатор назначает дату проведения медиационной сессии, о чем уведомляет мирового судью. При отказе одной или обеих сторон от участия в медиации медиатор должен будет сообщить мировому судье о том, что примирительная процедура была предложена, но не проведена. Работу Службы медиации предлагается организовать таким образом, чтобы примирительные процедуры назначались и проводились в минимальные сроки медиаторами - сотрудниками Службы, назначаемыми ее руководителем. Представляется оправданным ограничить время проведения примирительной процедуры в Службах медиации при мировых судьях, которое не должно превышать трех часов. Это среднее время проведения медиационной сессии, достаточное для заключения соглашения по несложному спору.

Проведение медиации может осуществляться в рамках подготовки дела к судебному разбирательству. В исключительных случаях, когда применение медиационной технологии мировым судьей оказывается непродуктивным, примирительная процедура может проводиться и на стадии судебного разбирательства. При этом целесообразно объявление перерыва в производстве по делу на время проведения медиации. Для оптимизации работы мировых судей представляется логичным предусмотреть исключение из действия принципа непрерывности гражданского процесса в судах общей юрисдикции.

Очевидно, что создание Служб медиации по всей территории Российской Федерации на данном этапе вряд ли возможно. Поэтому представляется правильным организовать работу профессиональных медиаторов при мировых судьях. Такое взаимодействие нуждается в поддержке государства, в том числе материальной. Однако оно может быть весьма эффективным, о чем свидетельствует опыт некоторых зарубежных стран. В частности, в Англии в первый год функционирования программы судебной медиации по делам малых исков в г. Манчестер (с июня 2005 по май 2006) 86% дел, по которым проводилась медиация, завершились заключением соглашения; 93% лиц, принявших участие в медиации, остались довольны результатом и порядком проведения процедуры*(210). Определенный положительный опыт совместной деятельности медиаторов и мировых судей в Российской Федерации уже имеется*(211).

Таким образом, рассмотрев возможные подходы к реализации судебной медиации, учитывая цели внедрения примирительных процедур в российское правовое поле, представляется правильным развитие концепции "частной медиации в рамках судебного процесса". Также представляется оправданным интегрирование медиационных технологий в практику судов, в особенности в практику мировых судей. В будущем, при наличии государственной поддержки, возможна организация работы Служб медиации при мировых судьях, что способно существенно снизить количество разрешаемых мировыми судьями дел и укрепить социальные связи в обществе.

§ 2. Медиация в нотариальной деятельности



Одним из перспективных направлений развития медиации, требующих особого внимания, является интеграция данной процедуры и технологии в деятельность нотариусов.

Нотариат в Российской Федерации не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления, но в то же время является органом гражданской юрисдикции и выполняет публично-правовые полномочия по совершению от имени Российской Федерации нотариальных и сопровождающих их иных юридических действий. Одной из основных задач нотариата является предоставление гражданам и юридическим лицам квалифицированной юридической помощи посредством оказания содействия в беспрепятственном осуществлении их прав и защите законных интересов. Нотариат относится к сфере бесспорной юрисдикции, из чего следует, что нотариус не вправе осуществлять нотариальные действия при наличии между сторонами разногласий относительно содержания совершаемого акта, его характера и последствий. Многие нотариусы признают, что на сегодняшний день у них отсутствует инструмент для содействия сторонам в урегулировании споров, в результате чего они вынуждены отказывать в совершении нотариального действия и рекомендовать участникам спорного правоотношения обратиться в суд.

Представляется, что при таком подходе потенциал нотариата в Российской Федерации не может быть реализован в полной мере. Следует подчеркнуть, что российский нотариат относится к нотариату латинского типа, назначение которого заключается в обеспечении бесспорности и стабильности гражданского оборота путем придания частным соглашениям аутентичного характера, особой доказательственной и исполнительной силы*(212) и тем самым предотвращения возникновения спорных ситуаций. Медиация преследует схожие цели и направлена на оказание сторонам содействия в беспрепятственной реализации их прав. В этом смысле медиацию можно рассматривать в качестве логичного дополнения основной деятельности нотариуса. Она органично вписывается в концепцию оказания комплексной юридической помощи органами нотариата.

По верному замечанию В.В. Яркова, если проанализировать основы нотариальной деятельности, становится очевидным, что они полностью отвечают базовым принципам медиации*(213).

Действительно, согласно принципу диспозитивности в нотариальной деятельности динамика нотариального производства (возбуждение нотариального производства; определение содержания будущего нотариального действия; распоряжение материальными правами в рамках удостоверяемой нотариусом сделки; возможность отказа от совершения нотариального действия) практически полностью определяется волей заинтересованных лиц. При этом нотариус обеспечивает соответствие совершаемых действий и удостоверяемых документов закону, иным правовым актам, проверяет, чтобы они не нарушали права и законные интересы других лиц. Данное положение соотносится с требованием добровольности и самостоятельности сторон в медиации.

Беспристрастность нотариуса, обеспечивающая равное положение сторон и соблюдение интересов каждой из них, отвечает таким принципам медиации как нейтральность медиатора и равноправие участников спорного правоотношения в переговорах.

Требование соблюдения нотариальной тайны обеспечивает реализацию принципа конфиденциальности примирительной процедуры.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате*(214) нотариус обязан разъяснять обратившимся лицам их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, для того чтобы юридическая неосведомленность сторон не могла быть использована им во вред. Учитывая, что существует достаточно большое количество моделей медиации, такого рода активное содействие нотариуса не может рассматриваться как противоречие сути примирительной процедуры. Более того, на практике консультирование по правовым вопросам, при соблюдении принципа нейтральности и равноправия сторон, способствует быстрому и успешному проведению медиации, своевременному предоставлению сторонам всей полноты правовой информации, необходимой для принятия решения.

Учитывая такое сходство принципов нотариальной и медиационной деятельности, представляется вполне закономерным вывод XXIII Конгресса Международного союза латинского нотариата (Афины, 2001) о том, что нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен приводить различные интересы сторон к одному знаменателю, более представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором*(215).

Перспективность развития медиации в нотариальной деятельности отмечают многие зарубежные и российские ученые. Показательным примером эффективности нотариусов в роли медиаторов является практика Германии*(216). Здесь проведение медиации рассматривается как одно из направлений служебной деятельности нотариусов, то есть как способ оказания участникам правового спора квалифицированной юридической помощи. В Германии нотариусы выполняют функции медиаторов как непосредственно в целях примирения конфликтующих сторон в самостоятельной процедуре, так и при совершении отдельных нотариальных действий, например при удостоверении сделок в рамках отдельной стадии нотариального производства.

Представляется, что на сегодняшний день в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате нет ограничений применения нотариусами медиационных технологий для согласования позиций сторон по отдельным условиям договоров, подлежащих нотариальному удостоверению в силу закона либо соглашения сторон. Также отсутствуют препятствия использованию техник медиации при совершении иных нотариальных действий, когда требуется урегулировать разногласия сторон, в том числе при ведении наследственных дел и возникновении спора между наследниками. Применение медиации не противоречит принципам нотариальной деятельности и профессиональным ограничениям, установленным статьей 6 Основ: медиационные технологии не могут рассматриваться в качестве посредничества при заключении договоров в том смысле, в котором оно понимается в соответствии с Гражданским кодексом РФ*(217), а также не являются предпринимательской или иной самостоятельной деятельностью. Скорее, их следует считать дополнительной профессиональной компетентностью нотариуса, позволяющей с большей эффективностью выполнять возложенные на него полномочия.

Представляется, что право нотариуса содействовать урегулированию разногласий сторон необходимо прямо закрепить в законе в качестве одного из правил совершения нотариальных действий.

Следует отметить, что в проекте Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации", разработанном Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой, такое правило предусмотрено. Согласно части 1 статьи 40 Особенной части Проекта нотариус при совершении нотариального действия вправе содействовать заинтересованным лицам в разрешении разногласий между ними относительно существа их прав и обязанностей, а также последствий, вызываемых совершением нотариального действия. В то же время средства такого содействия весьма ограничены и включают только предоставление нотариусом правовых советов и консультаций, что не является составляющей классической медиационной технологии. Между тем порядок применения техник медиации не требует детального нормативно-правового регулирования. Как следствие, представляется правильным вообще не детализировать на уровне закона подходы и способы урегулирования нотариусом разногласий сторон, возникающих при совершении нотариальных действий. В результате нотариусы, прошедшие специальное обучение и обладающие медиационными навыками, смогут использовать в своей профессиональной деятельности разнообразные техники в сфере эффективной коммуникации, анализа конфликта, переговорные технологии, не ограничиваясь простым консультированием по юридическим вопросам.

При этом возникает вопрос: что препятствует нотариусу проводить полноценную процедуру медиации в случае, если применения медиационной технологии недостаточно для урегулирования возникших разногласий? Представляется, что объективных ограничений для этого нет, за исключением отсутствия на сегодняшний день надлежащей нормативно-правовой базы.

Федеральный закон N 193-ФЗ направлен на регулирование института частной медиации и закрепление основных направлений его взаимодействия с судебной системой. Учитывая тот факт, что регламентация интегрированной медиации должна осуществляться отраслевыми законами, отношения, связанные с применением медиации в рамках нотариального производства, будут входить в предмет законодательства о нотариате.

В проекте Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в РФ" предпринята попытка закрепить возможность существования медиации в нотариальной деятельности. Так, согласно статье 40 Особенной части Проекта допускается проведение примирительной процедуры по просьбе заинтересованных лиц. Однако остается открытым вопрос о том, как следует рассматривать данную процедуру:

1) в качестве дополнительного этапа нотариального производства;

2) отдельного нотариального действия или

3) самостоятельного направления профессиональной деятельности нотариусов.

Наиболее логичным представляется первый из перечисленных вариантов. Медиацию можно считать факультативной процедурой, которую нотариус вправе предложить сторонам в целях урегулирования противоречий, препятствующих совершению нотариального действия. Иными словами, предлагается рассматривать медиацию в качестве исключения из общего порядка совершения нотариального действия - "экстраординарного" этапа нотариального производства.

Если стороны согласны на проведение примирительной процедуры, основное нотариальное производство должно откладываться на определенный срок, например, не более месяца. По истечении этого срока, если стороны не пришли к соглашению, нотариус с учетом мнения заинтересованных лиц может приостановить нотариальное производство либо отказать в совершении нотариального действия. Соответствующие основания отложения и приостановления нотариального производства следует предусмотреть в законе. После урегулирования всех разногласий и, таким образом, создания условий, необходимых для совершения нотариального действия, нотариальное производство будет возобновляться. Таким образом, вместо того чтобы отказывать в совершении нотариального действия и направлять стороны в суд, нотариус сможет предложить альтернативный способ решения возникшей проблемы и, при согласии сторон, оказать содействие в урегулировании их спора.

Очевидно, что нотариусы, желающие практиковать медиацию в своей деятельности, обязаны пройти специальное обучение, которое может осуществляться в рамках специализированных программ переподготовки и повышения квалификации нотариусов, отвечающих требованиям, установленным Федеральной нотариальной палатой, и общему минимуму подготовки медиаторов. В то же время нотариусы, которые не планируют заниматься медиацией и проходить дополнительное специальное обучение, не обязаны осваивать новые технологии и практиковать примирительные процедуры. Такой вывод является неизбежным следствием действия одного из базовых принципов медиации - принципа добровольности, который, как уже отмечалось, распространяется не только на участников спорного правоотношения, но и на медиатора. Кроме того, медиация будет являться исключением из общих правил нотариального производства, а потому вряд ли следует рассматривать проведение примирительной процедуры в качестве обязанности нотариусов.

Представляется, что такой подход к интегрированию медиации в нотариальную деятельность выгоден как для самих нотариусов, так и для лиц, обратившихся за совершением нотариального действия.

Очевидно, что проведение примирительных процедур будет связано с дополнительными затратами материального, организационного и технического характера. Поэтому, учитывая факультативный характер медиации, логично предположить, что данная деятельность должна оплачиваться дополнительно. Как следствие, проведение медиации может стать самостоятельным источником доходов для нотариусов.

Обладая правом проведения примирительных процедур в целях урегулирования противоречий, препятствующих совершению нотариального действия, нотариусы смогут предлагать заинтересованным лицам несколько возможных вариантов дальнейших действий, а не только рекомендовать обратиться в суд. Таким образом, интегрирование медиации в нотариальную деятельность можно рассматривать в качестве дополнительного механизма обеспечения бесспорности гражданского оборота и реализации прав его участников, что, безусловно, самым благоприятным образом сказывается на развитии и укреплении общественных отношений.

Основные положения, касающиеся проведения примирительной процедуры, следует закрепить в специальной главе закона о нотариате, которая может называться, например, "Примирительная процедура в нотариальном производстве". В данной главе необходимо отразить сущность, цель, основание и условия применения примирительной процедуры, общие положения о порядке проведения и основаниях прекращения медиации, особенности уплаты нотариального тарифа и возмещения расходов, связанных с проведением медиации. С точки зрения структуры закона главу о примирительной процедуре следовало бы расположить после основных правил совершения нотариальных действий.

Помимо рассмотренных вариантов, интегрирование медиации в нотариальную деятельность может осуществляться путем взаимодействия нотариусов и частнопрактикующих медиаторов (по аналогии с судебной медиацией). В качестве основных форм такого взаимодействия можно рассматривать следующие:

1) направление в рекомендательном порядке лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, к профессиональному медиатору;

2) удостоверение медиативных соглашений и тем самым придание им исполнительной силы.

Рассмотрим данные пути интегрирования медиации в нотариальную деятельность подробнее.

В первом из перечисленных случаев предполагается, что нотариусы, которые не заинтересованы в самостоятельном проведении медиаций, смогут предлагать сторонам обращаться не в суд, а к профессиональным медиаторам за содействием в урегулировании спора, препятствующего совершению нотариального действия. При этом нотариусы будут разъяснять сущность и преимущества примирительной процедуры по сравнению с судебным разбирательством дела и тем самым стимулировать распространение практики применения примирительных процедур. На время проведения медиации профессиональным медиатором нотариальное производство может откладываться или приостанавливаться.

Второй важной формой участия нотариусов в процедуре медиации и их взаимодействия с профессиональными медиаторами является нотариальное удостоверение медиативных соглашений, заключенных по результатам примирительных процедур медиаторами - не нотариусами. Ранее отмечалось, что данный механизм является одним из наиболее логичных и действенных методов обеспечения упрощенного приведения в исполнение медиативных соглашений и, таким образом, защиты прав добросовестных участников процедуры медиации. Следует согласиться с мнением В.В. Яркова, согласно которому нотариальное удостоверение соглашения, заключенного по завершении медиации, отвечает сути медиации и реально способствует ее развитию, обеспечивая рост привлекательности посредничества для участников гражданского оборота*(218). Нотариальное удостоверение медиативных соглашений и тем самым придание им публично-правовой исполнительной силы допускается законодательством многих стран латинского нотариата.

Как отмечалось выше, в Федеральном законе N 193-ФЗ не заложено механизма упрощенного приведения в исполнение медиативного соглашения. На сегодняшний день согласно статье 12 Федерального закона "Об исполнительном производстве"*(219) только один вид нотариально удостоверенных соглашений - соглашение об уплате алиментов - признается исполнительным документом. Представляется, что медиативное соглашение, содержащее условие об обязательстве стороны спорного правоотношения передать другой стороне денежных средств или иного имущества, совершить в ее пользу определенные действия или воздержаться от их совершения, заключенное в квалифицированной письменной (нотариальной) форме, также должно рассматриваться в качестве исполнительного документа. Удостоверение такого соглашения будет совершаться по общим правилам удостоверения сделок.

Возможность принудительного исполнения соглашения, заключенного по результатам медиации, придает механизму внесудебного урегулирования правовых споров законченный вид, гарантирует соблюдение прав добросовестных участников примирительной процедуры и тем самым повышает привлекательность процедуры медиации, способствует ее распространению. Более того, создание механизма принудительного исполнения медиативных соглашений отвечает общим мировым тенденциям развития примирительных процедур. Представляется, что профессиональный медиатор должен будет предоставлять сторонам информацию о существующих механизмах придания медиативному соглашению исполнительной силы и возможных правовых последствиях принятия сторонами медиации того или иного решения.

При рассмотрении проблем интегрирования медиации в нотариальную деятельность с неизбежностью возникает вопрос о возможности проведения нотариусами процедуры медиации вне связи с совершением нотариального действия. Представляется, что это весьма перспективное направление развития нотариальной медиации в России. Однако на сегодняшний день, исходя из действующего в Российской Федерации законодательства, проведение нотариусами медиаций по заявлению заинтересованных лиц вне связи с нотариальным производством не представляется возможным. Во-первых, в соответствии с Федеральным законом N 193-ФЗ осуществление примирительных процедур рассматривается в качестве самостоятельного вида деятельности. Между тем в силу прямого указания статьи 6 Основ законодательства о нотариате статус нотариуса не совместим с иной деятельностью, за исключением нотариальной, научной и преподавательской. Во-вторых, на сегодняшний день установленные в законе правила организации института медиации и требования к медиаторам препятствуют развитию примирительных процедур в рамках нотариата в качестве самостоятельного направления профессиональной деятельности нотариусов.

В дальнейшем видится возможным совмещение профессий нотариуса и медиатора. При этом функции организации и контроля деятельности нотариусов-медиаторов могла бы выполнять Федеральная нотариальная палата; также на нее следовало бы возложить обязанности по разработке и утверждению типовых правил и стандартов проведения нотариальной медиации. Идея подобного рода интегрирования медиации в нотариальную практику выгодно отличается от иных направлений развития примирительных процедур прежде всего тем, что в случае урегулирования спора при содействии нотариуса-медиатора соглашение сторон автоматически облекается в нотариальную форму и, соответственно, может быть исполнено принудительно.

По такому пути идет развитие нотариальной медиации и в зарубежных странах. Например, в Германии после вступления в силу норм § 15а Вводного закона к ГПУ*(220) именно нотариусы были включены в круг примирительных органов*(221). При этом в соответствии с пунктом 5 части 1 § 794 ГПУ Германии*(222) соглашение, заключенное по результатам медиации, может составляться нотариусом в качестве исполнительного документа, если такое соглашение касается права требования, урегулирование которого допускается посредством заключения мирового соглашения, и должник изъявил согласие на немедленное производство принудительного взыскания по данному требованию.

Таким образом, на сегодняшний день сложилось несколько подходов к интегрированию медиации в нотариальную деятельность. При этом наиболее актуальным и перспективным видится закрепление права нотариусов проводить примирительные процедуры в целях урегулирования разногласий сторон, возникших при совершении нотариального действия. В данном случае медиацию можно рассматривать в качестве факультативной дополнительной процедуры, которая проводится нотариусом при наличии взаимного согласия лиц, обратившихся за совершением нотариального действия. Во-вторых, медиация может применяться в качестве особой технологии, используемой нотариусами в целях урегулирования разногласий сторон, возникающих при совершении нотариального действия. Следует отметить, что переход в самостоятельную процедуру медиации не во всех случаях будет оправдан, так как это требует соблюдения определенных формальностей и процедурных правил. В условиях, когда к процедуре медиации многие до сих пор относятся весьма скептически, намного более эффективным представляется использование именно медиационной технологии.

Наконец, нотариусы могут взаимодействовать с профессиональными медиаторами, рекомендуя сторонам обратиться к ним за содействием в урегулировании споров, а также утверждая медиативные соглашения, заключенные по результатам частной медиации.

Очевидно, что интеграция медиации в нотариальную деятельность требует внесения изменений в действующее законодательство. Наиболее правильным представляется разработка самостоятельной главы, посвященной примирительной процедуре, в рамках нового закона о нотариате и нотариальной деятельности, которая будет содержать нормы, регламентирующие каждое из вышеперечисленных направлений.

§ 3. Медиация в практике иных юрисдикционных органов



В зарубежных странах процедура и технология медиации активно применяются несудебными юрисдикционными органами в целях урегулирования различных категорий правовых споров.

В настоящем параграфе рассмотрены возможные пути интегрирования медиации в деятельность государственных и негосударственных органов в Российской Федерации. Анализ проведен применительно к отдельным категориям дел, что позволяет учитывать сложившиеся на сегодняшний день особенности их разрешения.

3.1. Применение медиации при урегулировании споров, возникающих из семейных правоотношений



На сегодняшний день согласно российскому законодательству юридические дела, возникающие из семейных отношений, относятся к компетенции следующих органов:

1) органов опеки и попечительства;

2) комиссий по делам несовершеннолетних;

3) органов записи актов гражданского состояния;

4) органов нотариата;

5) судов общей юрисдикции.

При этом разрешение семейных споров осуществляется только судами. Иные органы относятся к органам бесспорной юрисдикции.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона N 193-ФЗ споры, возникающие из семейных правоотношений, могут разрешаться в примирительной процедуре по общим правилам частной медиации. Дополнительных специальных механизмов содействия мирному урегулированию семейных споров в российском законодательстве не предусмотрено. Вряд ли такой подход можно считать оправданным.

Следует отметить, что семейная медиация является одним из первых и наиболее распространенных видов медиации за рубежом. Как правило, семейная медиация применяется для урегулирования разногласий, которые возникают при разводе супругов и касаются вопросов проживания родителей и детей, воспитания и общения с ребенком, уплаты алиментов, раздела имущества и распределения долгов, а также споров, возникающих между членами семьи относительно материальной поддержки и помощи. В некоторых странах, например в Германии, к семейной медиации отнесены наследственные дела, когда спорят наследники-члены одной семьи*(223). Несмотря на различия в национальных правовых системах и культурных традициях, в зарубежных странах наблюдается явная тенденция институциализации семейной медиации и интегрирования данной примирительной процедуры в деятельность различных юрисдикционных органов. Зачастую семейная медиация регламентируется отдельно (от иных видов медиации) в отраслевом или специальном законодательстве и рассматривается в качестве обязательного этапа в разрешении споров, вытекающих из семейных правоотношений.

В частности, в Англии и Уэльсе в соответствии с Законом о семье 1996 года солиситор обязан направлять клиентов, обратившихся за юридической помощью по семейному спору и в то же время обладающих правом на ее бесплатное предоставление, к медиатору, имеющему государственную аккредитацию, для проведения информационной сессии*(224). Основными целями такой предварительной встречи являются разъяснение стороне сути примирительной процедуры, ее преимуществ, а также проведение оценки медиабельности спора. Если спор может быть урегулирован в процедуре медиации и обратившаяся сторона дает согласие на проведение примирительной процедуры, медиатор направляет уведомление другому участнику спора. Если в течение 14 дней ответ не поступает либо вторая сторона отказывается принять участие в информационной сессии и (или) медиации, медиатор оформляет письменное заключение, которое является основанием предоставления бесплатной юридической помощи при рассмотрении дела в суде*(225). При наличии согласия обеих сторон проводится процедура медиации. Как правило, лица, материальное положение которых соответствует установленным критериям, пользуются услугами медиации бесплатно*(226).

В Республике Ирландия в конце 1980 гг. при Департаменте семьи и социальных вопросов была учреждена Служба семейной медиации, под руководством которой функционируют 16 региональных центров, обеспечивающих проведение бесплатных примирительных процедур*(227). Государство активно поддерживает развитие медиации в качестве одного из мероприятий в рамках реализации политики, направленной на поддержание и укрепление семьи.

В США в большинстве штатов приняты законы, регулирующие семейную медиацию, при этом в некоторых из них предусмотрено проведение обязательной медиации по делам, связанным с опекой и воспитанием детей после развода родителей. Многие службы семейной медиации создаются и функционируют при судах.

В Австралии система разрешения семейных споров, установленная Законом о семье 1975 года, включает процедуру медиации и процедуру примирения (conciliation), которые проводятся лицами, аккредитованными в соответствии с Системой практикующих специалистов в области разрешения семейных споров. В целях уменьшения нагрузки на семейные суды и суды магистратов, а также для снижения судебных издержек и предоставления бывшим супругам возможности выбора способа разрешения их конфликта в Австралии создана сеть Центров семейных отношений (Family Relationship Centers, FMCs), финансируемых за счет федерального бюджета страны. С 2007 года обращение к аккредитованным практикующим специалистам в области семейных споров по делам о воспитании детей после развода родителей стало обязательным (исключение составляют случаи, если спор связан с насилием в семье, жестоким обращением с детьми и (или) похищением детей)*(228).

В Европейском Союзе проблемам семейной медиации уделяется значительное внимание. В 1998 году была принята Рекомендация Rec N (98)1*(229), в которой раскрыты основные принципы и правила семейной медиации. Медиатору по семейным спорам рекомендуется уделять особое внимание интересам ребенка и напоминать родителям об их основной обязанности заботиться о благополучии общих детей. Согласно Рекомендации Rec N (98)1 медиатор вправе предоставлять сторонам правовую информацию, однако должен воздерживаться от предложения конкретных решений по спору и юридических советов. Государствам-членам ЕС рекомендуется предпринять меры по распространению информации о семейной медиации, а также создать правовые механизмы применения судебной семейной медиации и приведения в исполнение достигнутых в ходе примирительной процедуры соглашений. Следует отметить, что цель принятия Рекомендации заключалась в стимулировании внедрения, распространения и унификации института семейной медиации в европейских странах, однако, несмотря на всеобщее одобрение и поддержку, она не получила широкой практической реализации. В большинстве государств континентальной Европы развитие медиации в сфере семейных правоотношений осуществлялось поступательно в контексте национальной правовой системы и сложившихся культурных традиций.

В Германии семейная медиация стала одним из первых востребованных видов примирительных процедур. На сегодняшний день семейные медиации проводятся как частнопрактикующими медиаторами, так и государственными служащими управлений по делам молодежи, которые в соответствии с Кодексом социального права Германии наделены полномочиями по организации проведения медиаций по спорам, связанным с воспитанием детей*(230).

В Австрии в середине 1990 гг. на базе федеральных органов государственной власти был проведен правовой эксперимент, в рамках которого осуществлялось информирование и консультирование граждан по вопросам примирительных процедур, проводились медиации по семейным спорам, а также была реализована программа помощи детям при разводе их родителей. По окончании эксперимента в Вене был создан Консультативный совет, объединяющий специалистов-медиаторов, деятельность которого в основном финансируется государством. Интересно, что в Австрии распространена практика проведения семейной медиации двумя медиаторами (сомедиация), один из которых является специалистом в области психологии (психолог, психотерапевт или лицо, имеющее соответствующее образование в области семейных конфликтов), а второй - в области юриспруденции (юрист, адвокат, нотариус)*(231). Данный подход представляется оправданным, так как медиация по семейным спорам включает в себя одновременно правовые, социально-психологические и специфические личностные аспекты.

Семейная медиация широко распространена в странах Северной Европы.

Например, в Финляндии принят Закон о браке*(232), в котором содержится глава, посвященная вопросам медиации (глава V "Семейная медиация"). Согласно части 1 статьи 20 Закона приоритетным способом разрешения конфликтов, в том числе правового характера, являются переговоры между членами семьи и заключение соглашения. При возникновении семейного спора стороны вправе обратиться за содействием и поддержкой к медиатору (части 2 статьи 20), основной задачей которого является обеспечение конфиденциального и доверительного диалога между членами семьи в целях урегулирования разногласий с учетом интересов всех участников. При этом медиатор обязан уделять особое внимание интересам несовершеннолетних детей. Проведение семейной медиации осуществляется специализированными организациями, ассоциациями и учреждениями, а также частнопрактикующими специалистами на основании разрешения, выданного уполномоченными государственными органами провинций. Мониторинг и контроль деятельности организаций и частнопрактикующих семейных медиаторов осуществляется также уполномоченными государственными органами провинций под руководством Министерства социальных дел и здравоохранения Финляндии.

В Дании семейная медиация осуществляется местными органами опеки в основном по делам, связанным с воспитанием детей после развода родителей. При возникновении спора уполномоченное на его рассмотрение должностное лицо предлагает родителям обратиться к консультанту или медиатору по семейным вопросам. В случае если спор не может быть разрешен в медиации, орган опеки выносит постановление по делу, которое подлежит утверждению в суде и таким образом приобретает исполнительную силу*(233).

Широкое распространение семейной медиации обусловлено ее высокой эффективностью. Так, согласно большинству статистических исследований Северной Америки, от 55% до 80% семейных медиаций завершаются заключением соглашения, при этом от 69% до 90% участников остаются удовлетворенными процедурой и ее результатом; в Австралии - от 75-92% и 83-90% соответственно*(234). В Дании, согласно статистическим данным, около 64% медиаций завершаются урегулированием всех разногласий, и около 18% споров разрешается частично, в Швеции около 90% споров о детях успешно разрешаются в процедуре медиации*(235).

Представляется, что востребованность семейной медиации, в том числе в деятельности государственных органов, обусловлена рядом факторов.

Споры, вытекающие из семейных правоотношений, являются одной из наиболее сложных категорий дел, но не столько с точки зрения закона, сколько в силу большого количества "внеправовых" аспектов в их содержании. Во всяком случае, при разрешении таких споров важно сохранить дружественные отношения их участников, что зачастую невозможно в судебном разбирательстве. Сама природа состязательной системы настраивает сторон друг против друга, заставляя их соперничать и мыслить в рамках противоположных позиций, препятствуя нормальной коммуникации и осознанию общих интересов, например таких, как благополучие детей. В этом смысле медиация оказывается необходимым и наиболее подходящим способом урегулирования данной категории споров.

Нельзя отрицать, что укрепление института семьи, возрождение и сохранение духовно-нравственных традиций семейных отношений является одной из важных задач государственной политики в России*(236). Как следствие, желательно, чтобы в основу деятельности органов, компетентных на разрешение семейных споров, были положены медиационные технологии. В то же время представляется, что в Российской Федерации наиболее востребованными видами примирительных процедур по спорам, вытекающим из семейных отношений, станут рассмотренные ранее процедуры судебной и нотариальной медиации (например, при согласовании условий договоров об уплате алиментов, разделе имущества супругов, воспитании детей и др.). Что касается иных органов гражданской юрисдикции, то здесь необходимо отметить следующее.

Исходя из норм статей 4 и 6 Закона Российской Федерации "Об актах гражданского состояния"*(237) органы ЗАГС являются органами бесспорной юрисдикции, осуществляющими государственную регистрацию актов гражданского состояния, в том числе развод супругов (статья 77 Семейного кодекса РФ*(238)). При этом статья 33 Закона РФ "Об актах гражданского состояния" устанавливает пролонгированную процедуру расторжения брака: один месяц со дня подачи соответствующего заявления в органы ЗАГС. Схожее правило предусмотрено при разводе супругов в судебном порядке. Согласно части 2 статьи 21 Семейного кодекса РФ при рассмотрении дела о расторжении брака, если отсутствует согласие одного из супругов на расторжение брака, суд вправе принять меры к примирению супругов и вправе отложить разбирательство дела, назначив супругам срок для примирения в пределах трех месяцев. Естественно, что характер мер по примирению в законодательстве не установлен. Представляется, что в данном случае суд вправе направить стороны на медиацию.

Анализируя административный и судебный порядки расторжения брака в совокупности с иными нормами Семейного кодекса РФ, некоторые авторы приходят к выводу об общей направленности семейного законодательства на сохранение семьи и, как следствие, о необходимости активного участия органов ЗАГС в примирении супругов, подавших заявление о разводе*(239).

Следует отметить, что медиация при разводах не преследует цель восстановить семью. Скорее, это может быть благоприятным последствием урегулирования конфликта, который лежит в основании решения о разводе. Семейная медиация в большей степени направлена на рациональное урегулирование разногласий при разводе, разделе совместно нажитого имущества, определении порядка воспитания детей и, как следствие, на сохранение нормальных отношений между бывшими супругами. Таким образом, представляется, что необходимость применения медиации в деятельности органов ЗАГС отсутствует. Выполняя регистрационные функции на основе взаимного волеизъявления сторон, органы ЗАГС фактически не сталкиваются со спорными ситуациями.

Иначе обстоят дела с органами опеки и попечительства, которые не уполномочены разрешать правовые споры, но по роду своей деятельности часто сталкиваются с семейными конфликтами. Представляется, что в целях их урегулирования служащие органов опеки и попечительства в рамках своей деятельности могут использовать технологию и (или) процедуру семейной медиации.

Также медиационные технологии могут быть полезны в деятельности органов и учреждений системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, в частности территориальных центров социальной помощи семье и детям учреждений социального обслуживания*(240).

Однако, учитывая, что указанные органы не специализируются на разрешении споров, представляется оправданным создание государственных Служб примирения по семейным делам.

Порядок организации и функционирования таких Служб могли бы устанавливаться законодательством субъектов Российской Федерации с учетом культурных и иных особенностей региона. Соответственно, основным направлением деятельности Служб будет проведение медиаций по семейным спорам как правового, так и внеправового характера. Штат Служб мог бы формироваться из представителей различных профессий: юристов, специализирующихся на проблемах семейного права, психологов, педагогов. Очевидно, что все сотрудники Служб должны будут владеть медиационными технологиями.

Финансирование деятельности Служб примирения по семейным делам могло бы осуществляться за счет средств бюджета субъектов Российской Федерации. Как следствие, процедуры медиации будут проводиться для участников спорных правоотношений бесплатно. В целях покрытия расходов на организацию и проведение примирительной процедуры целесообразно предусмотреть определенный сбор, размер которого во всяком случае должен оставаться незначительным.

Представляется, что обращение в Службу в целях проведения медиации должно быть полностью добровольным.

Основываясь на результатах анализа нормативного регулирования, истории развития и практики семейной медиации в некоторых зарубежных странах, можно сделать вывод, что в своей деятельности Службы примирения по семейным делам должны руководствоваться следующими базовыми правилами.

Во-первых, одной из самостоятельных задач семейной медиации является обеспечение прав и интересов несовершеннолетний детей.

Во-вторых, в семейной медиации особенно важно соблюдение баланса сил участников спорного правоотношения. Медиация не может проводиться при явном неравенстве сторон с социальной и (или) экономической точки зрения, а также в случае если имеет место насилие в семье и (или) жестокое обращение с детьми.

В-третьих, при урегулировании семейного спора в ходе медиации большое значение имеют личностные "внеправовые" аспекты, что сказывается на порядке проведения процедуры. Как следствие, наиболее оптимальной моделью семейной медиации является терапевтическая модель. Для ее полноценной реализации медиатору необходима особая подготовка в области общей и семейной психологии. Не случайно в некоторых зарубежных странах существуют специальные требования, предъявляемые к семейным медиаторам (Австралия). Кроме того, рекомендуется проводить семейную медиацию одновременно двум медиаторам (сомедиация), которые назначаются с учетом гендерного признака. В таком случае медиаторам проще обеспечить нейтральность, создать атмосферу доверия и психологического комфорта.

Полагаем, со временем Службы примирения по семейным делам смогут стать основным органом разрешения семейных споров, что существенно разгрузит государственные суды. Кроме того, деятельность этих Служб будет способствовать формированию в обществе навыков мирного урегулирования конфликтов и сохранению дружественных отношений между членами семьи.

3.2. Применение медиации при урегулировании споров, возникающих из трудовых правоотношений



Проблемы, связанные с рассмотрением индивидуальных и коллективных трудовых споров, активно обсуждаются с середины 1990 годов. В науке неоднократно высказывалась точка зрения, согласно которой основным и наиболее желательным направлением развития системы органов и формы защиты прав субъектов трудовых и связанных с ними отношений является создание специализированных судов*(241). При этом исследователи*(242) отмечали, что основная цель трудовой юстиции заключается в мирном урегулировании спора. Данная идея нашла свое отражение в Программе социальных реформ в Российской Федерации на период 1996-2000 гг. (утв. Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 1997 года N 222)*(243). В 2002 году были подготовлены проекты концепций федеральных законов о поэтапном создании специализированных судов и Трудового процессуального кодекса*(244). Однако дальнейшего развития это предложение не получило. В Концепции Федеральной целевой программы "Развитие судебной системы России" на 2007-2012 годы*(245) введение самостоятельных судов и особого порядка рассмотрения трудовых споров не предусмотрено.

В Трудовом кодексе РФ выделяется два самостоятельных вида трудовых споров: индивидуальный трудовой спор и коллективный трудовой спор.

В самом общем виде под индивидуальным трудовым спором понимаются неурегулированные разногласия между одним из работников и работодателем по вопросам применения норм трудового права. Коллективный трудовой спор предполагает неурегулированные разногласия между работниками (их представителями) и работодателями (их представителями) по поводу установления и изменения норм трудового права*(246).

Для каждого вида трудовых споров установлен отдельный порядок его урегулирования.

В соответствии со статьей 382 Трудового кодекса РФ индивидуальные трудовые споры рассматриваются комиссиями по трудовым спорам (далее - КТС) и судами общей юрисдикции.

Согласно части 1 статьи 401 Трудового кодекса РФ порядок разрешения коллективного трудового спора состоит из следующих этапов: рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией, рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже. При этом первый из перечисленных этапов является обязательным. Федеральная служба по труду и занятости, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, участвующие в урегулировании коллективных трудовых споров, оказывают содействие сторонам в урегулировании таких споров*(247).

Кроме приведенной выше классификации в доктрине (прежде всего, в доктрине зарубежных стран) трудовые споры принято разделять в зависимости от их предмета на два вида: конфликты интересов (экономические) и споры о правах (юридические).

Конфликты интересов возникают при отсутствии соглашений или иных формально-юридических оснований для притязаний между сторонами. Обычно они связаны с требованиями установления новых или изменения существующих условий труда. Споры о правах, напротив, вытекают из нарушения соглашений или законов и касаются применения или толкования норм, установленных правовыми актами или договорами. Соответственно, индивидуальные трудовые споры чаще всего являются спорами о правах, а коллективные - конфликтами интересов.

Исследователи отмечают, что между различными видами трудовых споров нет четкой грани. Правильней говорить, что они находятся в различных, частично пересекающихся плоскостях*(248).

В теории трудового права зарубежных стран рассмотренная классификация имеет большое значение, так как вид спора во многом обусловливает механизм его урегулирования. В частности, конфликты интересов традиционно разрешаются посредством примирительных процедур, в том числе медиации, а юридические споры обычно рассматриваются в юрисдикционных органах*(249). В зарубежной юридической литературе вопрос о возможности проведения медиации по трудовым спорам о правах долгое время оставался дискуссионным. В современных научных работах он разрешается положительно. В частности, А. Глэдстоун отмечает, что во многих спорах о правах, например, связанных с толкованием положений коллективного договора, возможно компромиссное решение. Кроме того, процесс примирения-посредничества служит в том числе цели информирования сторон об их правах и обязанностях, устраняя тем самым необходимость обращения в суд*(250). В России складывается иная ситуация. В соответствии с частями 2 и 5 статьи 1 Федерального закона N 193-ФЗ примирительные процедуры могут проводиться по спорам, возникающим из трудовых правоотношений, за исключением коллективных трудовых споров. Данный запрет представляется весьма спорным хотя бы потому, что исторически медиация появилась в качестве специальной процедуры урегулирования именно коллективных трудовых споров*(251) и за много лет применения в зарубежных странах доказала свою эффективность в отношении этой категории дел. Например, в США медиация по коллективным трудовым спорам оформилась как самостоятельный вид медиации (collective bargaining mediation) наравне с примирительными процедурами по урегулированию жалоб работников (grievance mediation).

Норма части 5 статьи 1 Федерального закона N 193-ФЗ представляется дискуссионной также в силу того, что Трудовой кодекс РФ предусматривает возможность разрешения коллективного трудового спора с участием посредника в качестве одной из примирительных процедур. Правда, согласно статьям 401 и 403 Трудового кодекса РФ, в отличие от создания примирительной комиссии обращение к посреднику является правом, а не обязанностью участников конфликта и на практике реализуется редко. Представляется, что причины этого заключаются в следующем: во-первых, не определены особенности и порядок проведения процедуры посредничества - действующее Постановление Минтруда от 14 августа 2002 года N 58 "Об утверждении рекомендаций об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора с участием посредника"*(252) фактически дублирует правила функционирования примирительной комиссии; во-вторых, отсутствуют профессиональные посредники.

Не вызывает никаких сомнений, что порядок организации и проведения медиации по коллективным трудовым спорам обладает рядом особенностей, которые обусловлены многоаспектностью предмета примирительной процедуры, множественностью на каждой из сторон, высокой социальной значимостью коллективных споров и их последствий, а также многими другими факторами. Однако все эти особенности могут быть учтены при разработке нормативно-правового акта (например, нового постановления Минтруда РФ), регулирующего порядок организации и проведения примирительной процедуры по данной категории дел. В нем следовало бы закрепить определение понятия медиации по коллективным трудовым спорам, принципы и правила осуществления процедуры, а также основные требования к медиаторам. Представляется, что вопросы организации, контроля, аккредитации медиаторов по коллективным трудовым спорам можно включить в компетенцию Федеральной службы по труду и занятости. При этом следует обеспечить подготовку соответствующих квалифицированных кадров, способных проводить медиацию по коллективным трудовым спорам.

Таким образом, следовало бы говорить не о запрете на проведение медиации по коллективным трудовым спорам, а о том, что отношения, связанные с применением примирительной процедуры по данной категории дел, не входят в предмет регулирования Федерального закона N 193-ФЗ.

Большие перспективы видятся в развитии и применении медиации для урегулирования индивидуальных трудовых споров.

Следует отметить, что в зарубежных странах распространена практика создания специализированных государственных организаций и органов, осуществляющих урегулирование споров, вытекающих из трудовых правоотношений.

Например, в США данными вопросами занимается Федеральная служба посредничества и примирения (Federal Mediation and Conciliation Service, FMCS) и Научный и образовательный проект в сфере медиации (Mediation Research & Education Project, Inc., MREP). В соответствии с данными FMCS и MREP процедура посредничества востребована и эффективна. Так, согласно статистическому отчету MREP за период с 1980 по 2007 гг. в Корпорации рассматривалось 3570 споров, из них 3061 (85.7%) урегулированы в медиации, 447 (12.5%) разрешены в арбитраже, 62 (1.7%) не завершены*(253). По данным ежегодных отчетов FMCS в 2007 г. Службой проведено 5329 медиаций по спорам, возникшим в ходе коллективных переговоров, из них в 86% случаев стороны достигли соглашения (в 2008 г. - 4836 медиаций, из них 87% завершены достижением соглашения); 1753 медиаций по спорам, возникшим в результате нарушения условий коллективного договора, из них в 74% случаев стороны достигли соглашения (в 2008 г. - 1728 медиаций, из них 75% завершены достижением соглашения)*(254).

Опыт США в области альтернативного разрешения трудовых споров был во многом воспринят в Великобритании. Английским аналогом Федеральной службы посредничества и примирения является Служба консультации, примирения и арбитража (Advisory, Conciliation and Arbitration Service, ACAS), созданная на основании Закона "Об обеспечении занятости" 1975 года в качестве самостоятельного органа, призванного оказывать содействие в урегулировании индивидуальных и коллективных споров посредством альтернативных методов, в том числе медиации. По общему правилу любая жалоба, поданная в Трудовой трибунал (основной орган по рассмотрению трудовых споров в Англии, Уэльсе и Шотландии), регистрируется и автоматически направляется в ACAS. После получения копии жалобы медиатор, назначенный Службой, обращается к участникам спора с предложением начать процедуру медиации. Если спор не может быть разрешен с помощью примирительной процедуры, дело направляется обратно в Трудовой трибунал. При этом, так как жалоба была ранее зарегистрирована, вне зависимости от продолжительности процедуры медиации стороны не опасаются истечения установленного законом трехмесячного срока на обращение в юрисдикционный орган за защитой нарушенных прав. Участники спора могут добровольно инициировать процедуру медиации без предварительного обращения в Трудовой трибунал. В этом случае течение вышеупомянутого срока не приостанавливается*(255). В соответствии с Законом "О занятости" 2002 года работник и работодатель обязаны предпринять попытки урегулировать спор мирным путем, причем Трудовой трибунал наделен правом применять санкции к стороне, необоснованно отказавшейся от сотрудничества либо проявившей излишнее упрямство в процессе достижения соглашения.

В странах континентальной Европы медиация по трудовым спорам применяется значительно реже, чем, например, в Великобритании и США. Во многом это обусловлено наличием достаточно эффективной системы трудовой юстиции. В то же время суды по трудовым спорам также ориентированы на скорое и взаимовыгодное урегулирование рассматриваемых дел. Например, в соответствии с Трудовым процессуальным кодексом Германии суд обязан предпринять попытки примирить стороны*(256). Как правило, данную функцию выполняет председатель в предварительном слушании, и только в случае если невозможно достичь договоренности, суд собирается в полном составе (два непрофессиональных судьи, каждый из которых представляет соответственно работодателей и профсоюзы, и один профессиональный судья - председатель) и рассматривает дело по существу*(257).

В Финляндии вся система разрешения трудовых конфликтов направлена на поддержание производственного мира. При этом применимые способы урегулирования обусловлены видом трудового спора. Специальные посреднические процедуры предусмотрены в отношении коллективных трудовых конфликтов интересов. В соответствии с действующим законодательством в Финляндии создана система органов - Национальный примиритель и Региональные примирители, входящие в состав Министерства труда. Также допускается образование примирительного совета для рассмотрения отдельного случая (ad hoc) или назначение временного примирителя*(258). Отдельные медиационные техники применяются Трудовым судом при разрешении коллективных споров о правах и гражданскими судами при рассмотрении индивидуальных жалоб работников и работодателей.

Во многих европейских странах созданы организации, сходные с британской ACAS или американской FMCS, например, Федеральный суд примирительного производства в Австрии, Национальное бюро мировых посредников и Ассоциация адвокатов в Финляндии, Национальное бюро по примирению в Швеции и т.д.*(259)

Интересен опыт КНР. Постоянным комитетом Всекитайского собрания народных представителей 29 декабря 2007 года был принял Закон "О медиации и арбитраже трудовых споров"*(260) (далее - Закон), который вступил в действие 1 мая 2008 года. Данный нормативно-правовой акт разработан в целях справедливого и своевременного разрешения трудовых споров, защиты интересов сторон, а также содействия стабильности и гармонии отношений. В соответствии со статьей 10 Закона в КНР создана трехступенчатая система органов, компетентных проводить медиацию: на уровне организации - комитет предприятия по медиации трудовых споров; на базовом уровне (в наименьшей административно-территориальной единице региона) и на волостном уровне (уровне квартального управления) - организации по проведению медиации. Закон регулирует наиболее общие вопросы, касающиеся примирительной процедуры. В нем установлено, что по результатам медиации стороны оформляют письменное соглашение, обязательное для исполнения. Если такое соглашение не достигнуто в течение 15 дней с момента принятия заявления, либо при неисполнении достигнутого соглашения, стороны вправе обратиться в арбитраж. В соответствии со статьей 16 Закона в случае невыполнения работодателем в установленный срок договора, касающегося задержки оплаты труда, медицинских расходов по лечению производственных травм, экономических субсидий и компенсаций, работник может обратиться в народный суд с ходатайством о взыскании платежей. Народный суд обязан вынести соответствующий приказ.

Думается, что создание в России системы специализированных органов, занимающихся урегулированием индивидуальных трудовых споров, преждевременно. Намного более рациональным видится совершенствование существующего юрисдикционного механизма, предусмотренного Трудовым кодексом РФ.

Следует согласиться, что на сегодняшний день в России участники трудовых отношений редко используют возможность досудебного урегулирования индивидуальных трудовых споров. Во многом это обусловлено сложностями, связанными с формированием и функционированием КТС на предприятии*(261), а также отсутствием кадров, способных квалифицированно разрешить спор. В отечественной литературе неоднократно указывалось на необходимость полного устранения института КТС как невостребованного и неэффективного. Вряд ли такой подход оправдан. Конечно, нельзя отрицать, что данный институт требует совершенствования, однако при определенной "модернизации" с учетом современных наработок в области технологий урегулирования споров данный орган может стать востребованным и вполне прогрессивным механизмом урегулирования индивидуальных трудовых споров.

Представляется, что по аналогии с "внешними" службами медиации на предприятиях могут создаваться "внутренние" службы медиации или вводиться должности "штатных" медиаторов. К примеру, работники юридических отделов, занимающиеся претензионно-исковой работой, могли бы совмещать профессию юриста и медиатора. При этом полагаем, что приобретение медиационных компетентностей будет полезным и в традиционной работе.

К основным функциям штатных медиаторов будет относиться проведение примирительных процедур между работниками организации и работодателем при возникновении любых разногласий. При этом штатный медиатор обязан выступать в качестве нейтрального лица, который не является представителем ни одной из сторон.

Обращение к штатному медиатору можно расценивать в качестве доюрисдикционной стадии. Здесь следует отметить, что согласно легальному определению индивидуального трудового спора (статья 381 Трудового кодекса РФ) таковым признаются неурегулированные разногласия между работодателем и работником. В соответствии с частью 2 статьи 385 Трудового кодекса РФ стороны конфликта обязаны предпринять попытку урегулировать разногласия при непосредственных переговорах, и только в случае неудачи индивидуальный трудовой спор рассматривается КТС. Правила инициирования переговоров, порядок их проведения, а также способы фиксации результатов никак не определены. В итоге на сегодняшний день остается неясным, каким образом можно констатировать наличие неурегулированных разногласий и, как следствие, существование индивидуального трудового спора. В этом смысле обращение к штатному медиатору видится вполне логичным. Если работник и работодатель не смогли достичь соглашения либо истек срок, определенный участниками для урегулирования разногласий, и стороны не желают продолжать медиацию, медиатор будет вынужден завершить процедуру и оформить протокол, в котором будет отражаться факт проведения и окончания медиации без заключения соглашения. В случае если стороны достигли договоренностей, которые, однако, не были исполнены в установленный срок, заинтересованное лицо будет вправе обратиться к медиатору, участвовавшему в медиации, с просьбой о проведении повторной процедуры либо о констатации факта неисполнения обязательств, что также будет оформляться протоколом. Протоколы медиатора будут с достоверностью свидетельствовать о наличии неурегулированных разногласий и существовании индивидуального трудового спора, который в последующем может быть передан на разрешение в КТС или суд.

Думается, что данный механизм может быть апробирован, например, в государственных организациях или органах. Следует отметить, что такая практика широко распространена за рубежом. Например, в США на предприятиях обычно учреждается специальная должность или подразделение по разрешению жалоб. В Англии такого рода службы созданы в государственных органах, например, в Министерстве здравоохранения (с 1998 г.), Агентстве по социальным выплатам (с 1998 г.). Исследователи отмечают, что в Лондонском городском управлении противопожарной безопасности и гражданской обороны эффективность внутренних механизмов разрешения жалоб работников возросла после обучения персонала техникам медиации*(262). Также медиация применяется в качестве внутреннего механизма урегулирования трудовых споров на предприятиях Германии, Италии и др.

Представляется, что сам институт КТС может также быть усовершенствован посредством внедрения медиационных технологий. Согласно статье 384 Трудового кодекса РФ КТС формируется на паритетных началах из представителей работников и работодателей. Думается, что данную норму можно изменить и предусмотреть возможность формирования КТС на профессиональных началах, то есть из "штатных" медиаторов и лиц, обладающих знаниями и навыками в области урегулирования споров (медиационными технологиями). При этом нейтральность при рассмотрении спора будет обеспечиваться профессиональными и этическими требованиями.

Сама процедура рассмотрения спора в КТС будет носить примирительный характер. Однако в случае неурегулирования спора КТС сохраняет право принять обязательное для сторон решение в соответствии со статьей 388 Трудового кодекса РФ. Таким образом, в данном случае может быть реализован смешанный вид примирительной процедуры мед-арб.

Представляется, что такая система досудебного урегулирования индивидуальных трудовых споров вполне оправдана и отвечает цели повышения стабильности трудовых отношений и стимулирования сторон к внесудебному разрешению споров на основе взаимовыгодных договоренностей.

3.3. Применение медиации при урегулировании споров с участием потребителей



Отдельного внимания заслуживает вопрос о перспективах применения примирительных процедур и медиационных технологий для урегулирования споров с участием потребителей.

В настоящее время в Российской Федерации защита прав потребителей осуществляется следующими органами:

1) судами общей юрисдикции;

2) федеральными органами исполнительной власти по контролю (надзору) в области защиты прав потребителей (и их территориальными органами);

3) высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации;

4) органами местного самоуправления. Определенными правами в сфере защиты прав потребителей Закон "О защите прав потребителей" наделяет общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы)*(263).

Разрешение споров с участием потребителей осуществляется преимущественно во внесудебном претензионном порядке (непосредственно между потребителем и продавцом (изготовителем, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) при наличии всех подтверждающих документов); некоторые, более сложные дела рассматриваются в суде.

Между тем во многих зарубежных странах для урегулирования потребительских споров успешно применяются примирительные процедуры, в том числе медиация. Представляется, что данная практика интересна с точки зрения возможных направлений совершенствования и развития национальных механизмов разрешения споров с участием потребителей.

Так, в США процедура медиации практикуется государственными учреждениями по защите прав потребителей. Наиболее распространенная схема работы заключается в следующем. При поступлении жалобы гражданина в соответствующее государственное учреждение защиты прав потребителей данная жалоба со всеми прилагающимися документами направляется штатному медиатору. Медиатор связывается (по телефону, факсу или электронной почте) поочередно с потребителем и предпринимателем, разъясняет суть процедуры, порядок работы и преимущества медиации. При получении согласия обеих сторон медиация проводится, как правило, по телефону и лишь при отсутствии средств связи может осуществляться очно. В медиации по спорам с участием потребителей медиатор играет активную руководящую роль. Он не только организует и контролирует процесс переговоров, но и в случае необходимости предоставляет объективную информацию правового содержания. По результатам медиации стороны, как правило, заключают гражданско-правовой договор. В случае если спор не был урегулирован, они вправе обратиться к иным механизмам защиты нарушенных прав, в том числе в суд*(264).

Сходная практика применения процедуры медиации споров с участием потребителей сложилась в Греции, где с 2004 г. в Министерстве развития Греции учреждены государственные должности медиаторов по потребительским спорам*(265).

Проблемы совершенствования внесудебных механизмов разрешения споров с участием потребителей давно находятся в центре внимания Европейского Союза. В частности, в преамбуле Директивы 98/27/ЕС от 19 мая 1998 года о мерах по защите интересов потребителей*(266) отмечается, что в абсолютном большинстве споров потребители не желают доводить дело до суда в силу существующих процессуальных и финансовых рисков, что и обусловливает необходимость развития внесудебных механизмов, с помощью которых возможно обеспечивать эффективное и своевременное восстановление нарушенных прав граждан. Последующие акты*(267) Европейской Комиссии по вопросам защиты прав потребителей были направлены на развитие именно альтернативных способов урегулирования данной категории споров.

Следует отметить, что в настоящий момент в Европе создано несколько сетей внесудебных органов разрешения транснациональных споров с участием потребителей, которые объединяют центры потребителей в европейских государствах (например, European Consumer Center Network - ECC-Net; Financial Servicers Complaint Network - FIN-NET и др.)*(268). Данные центры содействуют эффективному обмену информацией, а также внесудебному разрешению споров, в том числе посредством привлечения специализированных организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур.

В странах ближнего зарубежья также идет процесс постепенного интегрирования медиации в систему способов разрешения потребительских споров. В частности, в Казахстане проблемами развития медиации активно занимается Лига потребителей Казахстана, под руководством которой функционируют центры медиации и консультирования граждан в сфере защиты прав потребителей в городах Алматы, Атырау, Актобе, Астане*(269).

Интерес к примирительным процедурам по делам с участием потребителей вполне объясним. Дело в том, что при возникновении спора гражданину важно восстановить нарушенное право как можно быстрее и зачастую не просто посредством денежной компенсации причиненного ущерба и морального вреда, а путем предоставления качественного товара, выполнения работы или оказания конкретной услуги. В то же время продавцу необходимо сохранить клиента, деловую репутацию и минимизировать нежелательные расходы. При этом обычно существует множество альтернативных вариантов урегулирования потребительских споров, выгодных обеим сторонам. Очевидно, что в рамках обычного претензионного порядка или разрешения дела в суде стороны лишены возможности рассматривать и обсуждать возможные выходы из сложившейся ситуации, а потому примирительные процедуры оказываются более эффективными.

На сегодняшний день в Российской Федерации деятельность органов по защите прав потребителей сводится к оказанию содействия в составлении претензий или оформления искового заявления в суд. В соответствии со статьей 44 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей"*(270) органы местного самоуправления рассматривают жалобы потребителей и консультируют их по вопросам защиты прав потребителей. Схожие функции выполняют общественные организации потребителей.

Представляется, что работа органов местного самоуправления, равно как и общественных организаций потребителей, станет результативней, если уполномоченные (ответственные) лица при взаимодействии с гражданами и предпринимателями начнут применять медиационные технологии. По сложным спорам возможно проведение полноценных примирительных процедур с очным участием заинтересованных субъектов либо - по примеру американских служб - с использованием доступных средств коммуникации. Это не только повысит эффективность досудебного порядка разрешения споров с участием потребителей, но и будет способствовать формированию персональных навыков самостоятельного урегулирования разногласий.

В качестве медиаторов могут выступать муниципальные служащие и сотрудники соответствующих органов и организаций защиты прав потребителей, обладающие необходимыми медиационными компетентностями. Их право проводить примирительные процедуры должно найти свое закрепление в законе наравне с правом данных субъектов обращаться в суд в защиту прав и законных интересов потребителей.

Очевидно, что специфика отношений, в том числе достаточно жесткие и императивные требования Закона "О защите прав потребителей", предопределят модель процедуры медиации, которая, скорее, будет носить оценочный характер при активной роли медиатора. Но даже при таком условии применение медиации позволит разрешать споры с участием потребителей на ранних стадиях, до обращения в суд, что естественным образом обеспечит не только снижение судебной нагрузки, но и стабильность отношений между потребителями и продавцами (производителями), повышение взаимной уверенности и доверия.

3.4. Применение медиации при урегулировании споров, возникающих из публичных правоотношений



В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации споры, возникающие из публичных правоотношений, могут разрешаться в административном и (или) в судебном порядке.

При этом наблюдается тенденция усиления роли административного обжалования в качестве досудебного этапа, что во многом обусловлено необходимостью снижения излишней судебной нагрузки и сокращения соответствующих категорий дел, рассматриваемых судами. Так, например, с 01 января 2009 года установлена императивная подведомственность дел об обжаловании решений налоговых органов о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения*(271).

Представляется, что одним из возможных путей совершенствования системы рассмотрения публично-правовых споров является внедрение технологии и процедуры медиации в деятельность уполномоченных органов и должностных лиц.

Федеральный закон N 193-ФЗ не содержит запрета на проведение медиации по публично-правовым спорам. В то же время в соответствии с частью 3 статьи 1 указанного Закона медиация может применяться для урегулирования таких споров только в случаях, указанных в федеральных законах. На сегодняшний день в действующем законодательстве таких случаев не предусмотрено.

Более того, медиация традиционно рассматривается в качестве инструмента урегулирования частноправовых споров, субъекты которых стремятся защитить принадлежащие им гражданские права. Сама идея классической медиации предполагает поиск неординарных решений, которые могут выходить за пределы спорного правоотношения. В этом смысле возможность проведения примирительной процедуры обеспечивается диспозитивностью правового регулирования определенной категории общественных отношений, что, в свою очередь, обусловливает наличие широких дискреционных полномочий участников медиации.

Можно предположить, что императивный характер публично-правовых отношений исключает возможность применения подобного рода механизмов урегулирования споров. В то же время развитие гражданского общества, рост самостоятельности и автономности субъектов общественных отношений приводит к постепенному интегрированию частноправовых начал в публично-правовую сферу. При этом изменяется сама роль государства и характер его взаимодействия с гражданами. Как следствие, формируется потребность в совершенствовании подходов к разрешению споров с участием органов государственной власти и местного самоуправления. Опыт зарубежных стран свидетельствует о том, что одним из направлений реформирования системы разрешения публично-правовых споров может стать именно внедрение и развитие медиации.

Например, в Великобритании по делу Cowl vs Plymouth City Council (2001 год) Лорд Вульф отметил, что судебное обжалование действий и решений органов государственной власти допустимо лишь в случаях, когда невозможно применить альтернативные способы урегулирования споров. Таким образом, был создан прецедент, согласно которому нормы Правил гражданского процесса, закрепляющие обязанность судьи направлять стороны на медиацию для урегулирования гражданских дел, должны применяться и по делам, вытекающим из публичных правоотношений*(272).

Кроме того, в 2001 году правительственные ведомства и учреждения Великобритании приняли на себя добровольное обязательство применять примирительные процедуры для урегулирования споров, возникающих с их участием*(273). Из самого Обязательства следует, что применение альтернативных способов урегулирования споров осуществляется по делам, вытекающим из договорных отношений, прежде всего поставки для государственных нужд. Однако ежегодные отчеты Министерства юстиции об исполнении Обязательства свидетельствуют об эффективности медиации и прочих примирительных процедур в урегулировании более широкого круга споров, в том числе споров, вытекающих из налоговых правоотношений или связанных с нарушением нормативов, разрешений и лицензий и т.п. Большую долю споров, передаваемых на медиацию, составляют дела об обжаловании действий органов государственной власти и о компенсации причиненного ими вреда. Согласно данным отчета за 2008-2009 гг.*(274) правительственные ведомства и учреждения приняли участие в 314 медиациях, 259 из которых (82%) было завершено заключением соглашения, что привело к экономии бюджетных средств в размере 90,2 миллионов фунтов стерлингов. Следует отметить, что в большинстве государственных органов созданы специальные службы по медиации, рассматривающие жалобы граждан и организаций на действия и решения органов и их должностных лиц, а также осуществляющие урегулирование внутриведомственных служебных и трудовых споров.

В США в результате реформы*(275) административного порядка урегулирования споров было введено правило, согласно которому каждое Федеральное ведомство должно разработать внутреннюю политику относительно АРС и обеспечить ее поэтапную реализацию. На сегодняшний день общая модель, закрепленная в Акте об урегулировании административных споров, предполагает применение на добровольной основе медиации по спорам, возникающим между гражданами (организациями) и органами государственной власти в связи с осуществлением последними своих функций. При этом в качестве третьего нейтрального лица вправе выступать как государственные служащие, так и любые другие лица, назначенные сторонами на основе взаимной договоренности.

В соответствии с Актом об урегулировании административных споров Президент США назначает ведомство либо создает межведомственный комитет, ответственный за содействие и стимулирование использования способов АРС органами государственной власти. Организацию проведения примирительных процедур по делам, вытекающим из публично-правовых отношений, и обучение специалистов осуществляет Федеральная служба посредничества и примирения (FMCS). Кроме того, FMCS составляет список медиаторов и арбитров, а также ведет работу по модификации примирительных процедур с учетом специфики административных споров*(276).

Большой интерес представляет опыт реализации данных законодательных положений в деятельности Службы внутренних доходов США (далее - СВД) при урегулировании налоговых споров. Согласно Кодексу внутренних доходов США, а также внутриведомственному руководству по его применению*(277) рассмотрение налоговых споров в административном порядке осуществляется Отделом по работе с жалобами налогоплательщиков. Задачей данного отдела является обеспечение своевременного внесудебного разрешения конфликтов между налоговым органом и налогоплательщиком посредством разработки и внедрения альтернативных способов регулирования налоговых споров. В настоящий момент СВД поддерживает несколько программ мирного разрешения жалоб налогоплательщиков на действия и решения налоговых органов, основными среди которых являются Процедура медиации по налоговым спорам с участием субъектов малого бизнеса и индивидуальных предпринимателей (Fast Track Mediation Procedure), а также Медиация налоговых споров, по которым возбуждена стандартная административная процедура (Mediation, Post Appeals mediation)*(278).

Медиация по налоговым спорам с участием субъектов малого бизнеса и индивидуальных предпринимателей*(279) (Fast Track Mediation Procedure) применяется в соответствии с внутриведомственными информативными письмами и Инструкцией 2003-41*(280) под руководством Отдела по субъектам малого бизнеса и индивидуальным предпринимателям (SB/SE) совместно с Отделом по работе с жалобами налогоплательщиков СВД. Внедрение медиации направлено на сокращение сроков разрешения налоговых споров и предоставление дополнительных вариантов урегулирования разногласий, возникших между налогоплательщиком и налоговым органом. Медиация проводится на добровольной основе путем подписания соответствующего соглашения, типовая форма которого разработана СВД. При этом SB/SE готовит краткое изложение сути спора (Summary of Issues), а также калькуляцию недоимки по налогам. Налогоплательщик вправе предоставить письменное обоснование своей позиции, однако составление официального протеста (жалобы) не требуется. Соглашение о медиации с приложением изложенных письменно позиций сторон направляется в Отдел по работе с жалобами налогоплательщиков, где специально уполномоченное лицо оценивает спор на предмет медиабельности*(281). При отсутствии препятствий к проведению примирительной процедуры назначается медиатор из числа должностных лиц Отдела по работе с жалобами налогоплательщиков, прошедших специальную подготовку. При этом согласно Инструкции 2003-41*(282) налогоплательщик не вправе привлекать в качестве медиаторов иных лиц, кроме служащих СВД. С процедурной точки зрения медиация по налоговым спорам носит оценочный характер при активной роли медиатора, что обусловлено спецификой спорного правоотношения. В частности, согласно Инструкции 2003-41 медиатор вправе обязать стороны предоставить дополнительные сведения в целях уяснения содержания спора, а также обладает полномочиями давать рекомендации по урегулированию спора на основе анализа полученной от сторон информации. Во время проведения медиации налогоплательщик вправе ссылаться на документы и сведения, не предоставленные в ходе аудита (налоговой проверки). При этом медиатор полномочен приостановить примирительную процедуру в целях предоставления времени для оценки поступившей информации налоговым органом. Каждая из сторон вправе выйти из медиации в любой момент, при этом налогоплательщик сохраняет возможность обжаловать действия и решения налогового органа в общем административном порядке. Соглашение, заключенное по результатам медиации, является основанием для прекращения налогового дела. Как правило, для составления соглашения используются типовые формы, разработанные СВД. В установленных случаях медиатор сообщает о достигнутых договоренностях в Объединенный комитет по налогообложению, который вправе рекомендовать внесение корректив в окончательный текст соглашения. Если налогоплательщик отказывается от внесения изменений, процедура медиации завершается без достижения соглашения. При урегулировании споров, касающихся предложений о компромиссе*(283) (Offer in Compromise), достигнутое в ходе медиации соглашение должно пройти правовую оценку Юридического Советника СВД и только в этом случае считается заключенным и действительным. Обычно медиация занимает в среднем от 30 до 40 дней, в то время как стандартная административная процедура длится несколько месяцев.

Программа медиации в рамках административной процедуры по налоговым спорам (Mediation, Post Appeals mediation)*(284) запущена в 2002 году и предполагает осуществление примирительной процедуры в качестве факультативной стадии административного разбирательства дела, которая проводится по ходатайству сторон в случае, если переговоры между налогоплательщиком и налоговым органом не привели к достижению договоренности по всем или по части вопросов. Процедурные правила медиации установлены внутриведомственной Инструкцией 2009-44. В целом положения, закрепленные в Инструкции 2009-44, аналогичны нормам Инструкции 2003-41, за исключением нескольких моментов. Во-первых, в Инструкции 2009-44 прямо закреплено, что предметом медиации могут быть как вопросы факта, так и вопросы права. В последнем случае следует учитывать особенности американской правовой системы, когда спор между сторонами может возникнуть по вопросам применения того или иного прецедента с учетом конкретных обстоятельств дела. Во-вторых, согласно инструкции 2009-44 налогоплательщик вправе привлекать в качестве сомедиатора лицо из списков медиаторов местных и национальных организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, то есть из числа посредников, не являющееся служащим СВД. При этом к частным медиаторам, привлекаемым для проведения медиации по налоговому спору, предъявляются дополнительные требования, в том числе наличие исчерпывающих знаний налогового права и отраслевой специфики спора. Все расходы по оплате услуг сомедиатора налогоплательщик несет самостоятельно*(285). В-третьих, так как медиация осуществляется между налогоплательщиком и сотрудниками Отдела по работе с жалобами налогоплательщиков, Инструкция 2009-44 содержит дополнительные требования к медиаторам, которые являются служащими этого же отдела. В частности, медиатор должен избираться из сотрудников, не рассматривавших данный налоговый спор; он должен предоставить официальное уведомление о том, что является служащим СВД, однако это не может повлиять на его нейтральность в ходе проведения медиации. Уведомление включается в письменном виде в соглашение о проведении медиации. После завершения медиации медиатор составляет краткий письменный отчет по утвержденной форме. В случае если стороны урегулировали спор, данный отчет является основанием для прекращения налогового дела.

Следует отметить, что в США обжалование действий и решений налоговых органов в административном порядке является обязательным условием возникновения права на обращение в суд. При этом судебный процесс по налоговым спорам также обладает своей спецификой. В частности, в состав Налогового суда - специализированного органа по рассмотрению налоговых споров - входят судьи-посредники, которые принимают участие в деле на стадиях его подготовки к слушанию*(286), а также рассматривают несложные споры в упрощенном порядке. Основной задачей судьи-посредника на стадии подготовки дела к судебному разбирательству является согласование позиций сторон таким образом, чтобы у них не осталось или осталось лишь незначительное число расхождений по вопросам права. При этом вопросы факта должны быть урегулированы полностью посредством заключения сторонами соглашения по фактическим обстоятельствам до начала рассмотрения дела по существу. Исследователи отмечают, что в подавляющем большинстве случаев после подписания соглашения по фактическим обстоятельствам, судья-посредник путем разъяснения официальной позиции по вопросам применимого права способствует достижению договоренности. В результате из всех дел, поступающих в Налоговый суд (около 100-120 тыс. в год), более 90% заканчиваются заключением соглашения*(287). Следует отметить, что Правила и процедуры разбирательства в Налоговом суде США не содержат специальных положений о возможности применения частной медиации, однако стороны вправе обратиться в компетентные органы и специализированные организации, прежде всего в FSMC, для урегулирования налогового спора с участием медиатора. При этом суд уполномочен приостановить рассмотрение дела по существу до окончания примирительной процедуры.

Представляется, что успешное применение медиации по налоговым спорам в США во многом обусловлено особенностями американского налогового права, в том числе существованием института налоговых соглашений и компромиссов между налогоплательщиком и налоговым органом, возможность заключения которых создает определенное пространство для переговоров. В США медиация органично вписалась в набор инструментов разрешения споров, вытекающих их публичных правоотношений. Законодательству стран континентальной Европы и Российской Федерации институты компромиссных соглашений по вопросам исполнения публичных обязанностей не известны, однако это не исключает возможности применения примирительных процедур по спорам, вытекающих из публичных правоотношений.

Так, Советом Европы в 2001 году в целях развития мирного урегулирования административных споров была принята Рекомендация об альтернативах судебному разбирательству споров, возникающих между административными органами и частными лицами*(288). Согласно Рекомендации применение медиации и иных способов АРС способствует расширению доступа к правосудию, снижению судебной нагрузки, приближению органов государственной власти к общественности, а также обеспечивает гибкое и менее затратное урегулирование споров, основанное не только на строгих юридических правилах, но и на принципах справедливости. Государствам-членам рекомендуется стимулировать применение примирительных процедур между административными органами и частными лицами путем реализации в законодательстве и практике основных положений, приведенных в Рекомендации. В частности, к ним относится закрепление в национальном законодательстве возможности применения медиации не только в качестве средства урегулирования, но и как механизма предотвращения всех или отдельных категорий публично-правовых споров. Особо выделяется требование соблюдения разумных сроков разрешения споров, для чего рекомендуется нормативное закрепление временных ограничений общей продолжительности проведения примирительных процедур. Также указывается на необходимость законодательного закрепления возможности приостановки действия оспариваемого акта в связи с применением предусмотренной законом примирительной процедуры. Особое внимание разработчики Рекомендации уделили случаям взаимодействия альтернативных процедур и судебного разбирательства дела. В частности, в акте указывается на возможность установления медиации в качестве обязательного досудебного порядка. Кроме того, государствам-членам рекомендуется закрепить право сторон на обращение к примирительным процедурам после возбуждения дела в суде, в том числе по рекомендации судьи.

К сожалению, обзор законодательства и практики стран континентальной Европы свидетельствует о том, что рекомендации Совета Европы не нашли широкого применения в государствах-членах. Но в то же время в некоторых странах континентальной Европы проблема применения АРС для урегулирования отдельных категорий споров, возникающих из публичных отношений, является предметом теоретических исследований и практических экспериментов. В этом смысле весьма показателен опыт Нидерландов, где в течение последних пяти лет проводился экспериментальный проект "Медиация в фискальном праве"*(289). По результатам данного эксперимента медиация была внедрена в систему разрешения налоговых споров в качестве услуги, предлагаемой налоговой службой. Как отмечают С. Окма и В. Крайнц, медиация по налоговым спорам проводится работниками налоговой службы, а также иными специалистами, прошедшими обучение и получившими аккредитацию при Нидерландском институте медиации. Медиация носит весьма специфичный характер и нацелена в большей степени на установление диалога между фискальными органами и налогоплательщиками, направленного на выявление всей полноты фактических обстоятельств, реализацию индивидуального подхода при взыскании налогов, а также разъяснение налогоплательщику его обязанности по уплате налога в данной конкретной ситуации. Соответственно, при проведении примирительной процедуры медиатор ограничен вопросами факта и императивными нормами налогового права. Медиация по налоговым спорам в Нидерландах весьма эффективна: в 80% налоговых споров, переданных на медиацию, было заключено взаимоприемлемое соглашение, при этом приблизительно 90% налогоплательщиков и 67% налоговых инспекторов указали на то, что при возникновении аналогичной ситуации они предпочли бы вновь обратиться к медиатору. С. Окма и В. Крайнц подчеркивают, что применение медиации способствует росту доверия налогоплательщиков к фискальным органам, оптимизации проводимой налоговой политики и механизмов сбора налогов.

Помимо налоговой службы в Нидерландах медиация применяется в деятельности иных ведомств и учреждений в целях мирного и своевременного разрешения жалоб и обращений граждан. При этом достаточно распространена практика применения так называемой "предварительной медиации" (pre-mediation), когда при поступлении жалобы уполномоченное лицо, обладающие медиационными компетентностями, связывается по телефону с обратившимся гражданином, выясняет обстоятельства дела и предоставляет информацию о доступных процедурах разрешения споров. Как правило, такая процедура способствует быстрому и эффективному разрешению спора на ранних стадиях без обращения в вышестоящий орган либо суд. Также она используется налоговыми органами в качестве предварительной процедуры перед вынесением индивидуального акта в отношении налогоплательщика в целях предотвращения дальнейших споров по поводу принятого решения. Инициативы по внедрению и развитию медиации с участием государственных органов активно поддерживаются Министерством внутренних дел, а также Ассоциацией муниципалитетов Нидерландов*(290).

В иных странах континентальной Европы медиация востребована для урегулирования экологических споров, споров, касающихся вопросов охраны окружающей среды*(291), планирования и строительства объектов*(292). Медиационные техники часто используются при подготовке нормативно-правовых актов и принятии глобальных социально-значимых решений.

Приведенные примеры не являются исчерпывающими при иллюстрации практики применения медиации по делам, возникающим из публичных правоотношений, в зарубежных странах, однако позволяют сделать некоторые выводы.

Во-первых, одной из задач внедрения и развития процедуры медиации по спорам, вытекающим из публично-правовых отношений, должно стать изменение самого порядка взаимодействия государства в лице полномочных органов и должностных лиц, с одной стороны, и граждан - с другой. В качестве второй немаловажной задачи можно рассматривать снижение затрат на разрешение рассматриваемой категории споров и сокращение количества дел, передаваемых в суд.

Во-вторых, приоритетной целью проведения медиации по публично-правовым спорам будет не столько регулирование уже возникших противоречий, сколько предупреждение и предотвращение каких-либо споров в дальнейшем.

В-третьих, порядок проведения медиации по публично-правовым спорам отличается существенной спецификой, так как свобода участников процедуры медиации (в том числе в отношении принятия решения) ограничена императивными нормами публичного права.

Следует признать, что на сегодняшний день в России существует значительное количество препятствий развития медиации по публично-правовым вопросам. В основном они носят правовой и организационный характер. Так, в юридической литературе неоднократно отмечалось, что процессуальное право сторон заключать мировое соглашение по публично-правовым спорам фактически не может быть реализовано в силу действия ограничений в материальном праве*(293). Кроме того, часто позиция должностных лиц в споре основана не столько на законе, сколько на внутриведомственных разъяснениях и мнении вышестоящих органов. Показательным примером являются случаи, когда законное, обоснованное и мотивированное решение арбитражного суда обжалуется налоговым органом только по причине наличия соответствующего указания ФНС РФ. Таким образом, интегрирование медиации в деятельность компетентных органов требует изменения самого порядка взаимодействия внутриведомственных структур и создания надлежащей правовой основы для заключения мировых соглашений между участниками спорного правоотношения.

Пожалуй, первым шагом на пути развития медиации в рассматриваемой сфере может стать ее применение в качестве досудебного механизма разрешения жалоб граждан на действия (бездействия) и решения государственных органов. Так, согласно Постановлению Правительства РФ от 11 ноября 2005 года N 679*(294) федеральные органы исполнительной власти обязаны разрабатывать административные регламенты, в которых устанавливаются порядок исполнения государственной функции (предоставления государственной услуги), сроки и последовательность административных процедур, в том числе порядок обжалования действий (бездействия) и решения должностного лица в случае, если они нарушают права граждан. В специальном разделе регламента должна содержаться исчерпывающая информация о порядке досудебного (внесудебного) и судебного обжалования. На практике административные регламенты федеральных органов власти в данной части носят весьма формальный характер, на что неоднократно обращалось внимание в научной литературе. Это приводит к аналогичному подходу к проведению досудебной процедуры. Следует согласиться с мнением С.К. Загайновой о том, что отсутствие четкой регламентации досудебного порядка снижает эффективность внесудебного урегулирования, как следствие, граждане и организации вынуждены обращаться в суд*(295). В этом смысле в целях снижения судебной нагрузки и обеспечения своевременной защиты прав заинтересованных субъектов необходимо более детальное и последовательное закрепление порядка внесудебного урегулирования жалоб. При этом процедура разрешения обращений граждан не обязательно должна носить квазисудебный характер. Наоборот, представляется более эффективным и рациональным использование иных подходов к урегулированию споров, в том числе применение медиационных технологий. В качестве медиаторов могут выступать служащие соответствующего органа, прошедшие специальную подготовку. С процедурной точки зрения, учитывая императивный характер публично-правовых отношений и некоторую ограниченность пространства для поиска взаимоприемлемого решения, наиболее оптимальной как для досудебной, так и для судебной медиации по публично-правовым спорам представляется оценочная модель при сильной интервенции медиатора в содержание процедуры. Данный подход связан с необходимостью обеспечения соблюдения действующего законодательства, а также поддержания баланса и равноправия сторон.

Представляется, что применение медиации государственными органами в своей деятельности будет не только способствовать диалогу между гражданами и государством, но и служить участникам спорных правоотношений хорошим примером того, как следует разрешать возникающие разногласия. В частности, в тексте упомянутого выше Обязательства*(296), принятого государственными органами Великобритании, отмечено, что обращение органов государственной власти к альтернативным процедурам способствует распространению положительной практики мирного разрешения конфликтов.

Следует подчеркнуть, что действующее гражданское процессуальное, арбитражное процессуальное законодательство не содержит прямого запрета на заключение мировых соглашений по публично-правовым спорам. Более того, в соответствии со статьей 190 АПК РФ экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом. В Гражданском процессуальном кодексе РФ данный вопрос остается не урегулированным, а Верховный суд РФ занимает позицию, согласно которой заключение мирового соглашения по делам, вытекающим из публичных правоотношений, недопустимо. Так, в соответствии с пунктом 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих"*(297) по делам данной категории суд не вправе утвердить мировое соглашение между заявителем и заинтересованным лицом, поскольку в этом случае судом проверяется законность оспариваемых решений, совершенных действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих и на решение этого вопроса не могут повлиять те или иные договоренности между заявителем и заинтересованным лицом. В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 года N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части"*(298) отмечено следующее: "Согласно части 3 статьи 252 ГПК РФ отказ лица, обратившегося в суд с заявлением об оспаривании нормативного правового акта или его части, от заявленного требования не влечет за собой прекращение производства по делу, а признание требования органом или должностным лицом, принявшими оспариваемый нормативный правовой акт, для суда необязательно. Принимая во внимание эти положения и учитывая, что производство по делу об оспаривании нормативного правового акта носит публичный характер и результаты его рассмотрения являются обязательными как для лиц, участвующих в рассмотрении данного дела, так и для лиц, не участвующих в нем, утверждение мирового соглашения по делам данной категории недопустимо".

В то же время результаты анализа практики арбитражных судов свидетельствуют о том, что заключение мирового соглашения по некоторой категории дел, вытекающих из публичных правоотношений, теоретически возможно в двух случаях:

если материально-правовое законодательство содержит диспозитивные нормы и, таким образом, допускает установление прав и обязанностей сторон по воле участников правоотношения;

если в мировом соглашении констатируется бесспорность материального публично-правового отношения*(299).

В этом смысле следует поддержать авторов проекта Федерального закона о судебном посредничестве*(300), в котором предлагается расширить статью 190 АПК РФ, посвященную общим вопросами примирения сторон по спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. Представляется, что нормы аналогичного содержания следовало бы включить и в Гражданский процессуальный кодекс РФ.

Очевидно, что порядок организации и проведения медиации по публично-правовым делам будет существенным образом отличаться от частной медиации. Здесь за основу может быть взят рассмотренный выше опыт зарубежных стран, когда примирительные процедуры проводятся служащими соответствующих органов и могут контролироваться вышестоящими инстанциями. При этом сама медиация будет направлена не столько на поиск компромиссных решений, сколько на уяснение и разъяснение прав и обязанностей сторон, квалификацию действий, толкование закона, подлежащего применению, поиск решения в пределах, предусмотренных законом (к примеру, рассмотрение вариантов отсрочки или рассрочки исполнения обязанности). Думается, что несостязательный характер процедуры разрешения публично-правовых споров обеспечит возможность принятия органами государственной власти оптимальных решений, отвечающих требованиям законодательства, c одной стороны, и интересам граждан и организаций, с другой. Именно такой индивидуализированный подход к исполнению государственных функций и разрешению спорных вопросов положен в основу сформировавшейся в странах западной Европы концепции "надлежащего управления" (proper administration)*(301) в правовом государстве.

Развитие медиации как закономерный этап реформы гражданской юрисдикции



За последние несколько десятков лет медиация получила широкое распространение по всему миру. Приведенные выше примеры применения медиации свидетельствуют о том, что эта процедура стала элементом правовой культуры большинства зарубежных стран. При этом проблемы медиации как способа урегулирования правовых споров становятся все более актуальными даже в тех государствах, где судебная система работает весьма эффективно. Рост популярности данной темы наводит на мысль о том, что медиация является всего лишь очередным модным направлением, открывающим новые перспективы на рынке. В то же время есть все основания полагать, что развитие примирительных процедур есть проявление некоторых более глобальных и закономерных процессов, связанных совершенствования национальных систем гражданской юрисдикции. В этом смысле особый интерес представляет теория "Трех волн"*(302), предложенная известным ученым-процессуалистом Мауром Каппеллетти на международной конференции, проведенной во Флоренции в 1979 году.

Согласно концепции М. Каппеллетти, любое "государство всеобщего благосостояния"*(303) в целях обеспечения доступности правосудия проходит три этапа реформ, которые ученый называет "волнами". Первая волна связана с устранением экономических препятствий на пути к правосудию посредством создания учреждений по оказанию квалифицированной юридической помощи малообеспеченным и социально незащищенным группам населения. Вторая волна направлена на преодоление организационных препятствий, а именно: развитие теории представительства интересов неопределенного круга лиц и практики применения групповых исков. Наконец, третья волна связана с распространением внесудебных процедур урегулирования споров. М. Каппеллетти отмечает, что если изначально основное внимание законодателя было сосредоточено на вопросах судебного представительства, то в рамках третьей волны центральными оказались проблемы эффективности функционирования институтов разрешения споров в целом*(304). Иными словами, суть третьей волны заключается в устранении несоответствий самого судебного процесса требованиям доступности правосудия*(305), прежде всего с точки зрения длительности сроков судебного разбирательства и величины судебных издержек. Таким образом, по мнению исследователя "три волны" представляют собой те ключевые проблемы, от разрешения которых зависит степень доступности правосудия. М. Каппеллетти отмечает, что волны реформ взаимоувязаны и направлены на достижение одной общей цели: обеспечение возможности различных групп и категорий населения, а также отдельных граждан и организаций беспрепятственно восстановить справедливость. Данная цель задает вектор реформам в сфере гражданской юрисдикции в развитых странах. Однако общность цели не предполагает единства средств ее достижения. Как следствие, в силу специфики национальных правовых систем, а также приоритетов законодателя, часто обусловленных политическими, экономическими, социальными и иными факторами, конкретные модели и правовые конструкции, а также последовательность обращения к обозначенным типичным проблемам доступности правосудия в различных странах существенно отличаются друг от друга.

Так, в США "первая волна" проявилась в реализации правительственной программы "Война с бедностью", разработанной администрацией президента Л. Джонсона в 1964 году, в учреждении Управления экономических возможностей во главе с Р. Шрайвером и в последующем развитии институтов оказания правовой помощи социально незащищенным гражданам. Начало "второй волны", по мнению М. Каппеллетти, связано с активизацией практики применения групповых исков в 70-е гг. ХХ века. Третья волна реформ пришлась на конец 70-х гг. ХХ века и была направлена на преодоление кризисных явлений в американской судебной системе. Идеологом коренных преобразований в этой области М. Каппеллетти считает профессора Ф. Сандера, который в 1976 году на "конференции Паунда" (Миннесота, США) предложил концепцию "суда со множеством дверей". Ф. Сандер отмечал, что судебный процесс является универсальным, но зачастую наименее эффективным средством разрешения большинства юридических конфликтов. Тем не менее в условиях отсутствия альтернативы стороны вынуждены обращаться в суд. Ф. Сандер предложил изменить существующую систему разрешения споров таким образом, чтобы она максимально отвечала интересам участников спора. Ученый выделял шесть критериев оценки эффективности механизма разрешения споров, а именно: стоимость (соизмеримость судебных издержек и цены претензий), оперативность, безошибочность, уровень доверия (со стороны общества и сторон спора), применимость процедуры для урегулирования конкретного конфликта, а также предсказуемость результата - по некоторым спорам. Не вызывает никаких сомнений, что судебная система не может удовлетворять всем из обозначенных выше критериев. Поэтому исследователь предложил вместо "одной двери", ведущей к восстановлению справедливости через судебный процесс, создать "несколько дверей", то есть обеспечить сторонам право выбора такой процедуры, которая бы в наибольшей степени удовлетворяла всем критериям исходя из существа и особенностей конфликта. В этом смысле медиация должна рассматриваться одной из услуг, предоставляемых судом как учреждением по урегулированию споров.

Концепция Ф. Сандера была реализована на практике следующим образом. В некоторых судах были созданы специальные службы, основная функция которых заключалась в проведении предварительного анализа спора. Специалисты данных подразделений предоставляли консультации заинтересованным лицам, намеренным обратиться в юрисдикционные или иные органы за защитой нарушенных прав. Предварительный анализ спора проводился согласно выработанным критериям (например, предмет разногласий, основания требований, необходимость привлечения третьих лиц, свидетелей, доказательств, возможность заявителя претендовать на присуждение штрафных убытков и другие). Впоследствии сторонам рекомендовалась наиболее подходящая для разрешения их конфликта процедура, а также предоставлялась исчерпывающая информация о соответствующих организациях и порядке обращения к их услугам. Стоит отметить, что многие идеи Ф. Сандера легли в основу концепции реформы гражданской юрисдикции Англии и Уэльса. Данный опыт представляет определенный интерес с точки зрения возможных вариантов развития системы урегулирования споров в Российской Федерации.

По сравнению с США в странах континентальной Европы "три волны" М. Каппеллетти обладали значительной спецификой, что было обусловлено отличием целей гражданского процесса в странах общего и романо-германского права (в законодательстве большинства европейских стран реализована концепция социального правосудия), особенностями судоустройства и судопроизводства, организацией юридической профессии и в целом спецификой национальных правых систем.

В отличие от американской концепции "суда со множеством дверей" в странах континентальной Европы суд всегда оставался самостоятельным органом государственной власти, основной функцией которого являлось осуществление правосудия. Анализируя систему разрешения правовых споров стран Западной Европы, М. Каппеллетти вслед за Ф. Сандером отмечает необходимость обеспечения соответствия характера спора и процедуры его урегулирования. При этом исследователь подчеркивает, что медиация и иные примирительные процедуры дополняют механизм судебного разрешения спора и, таким образом, представляют собой "сосуществующее" (co-existential justice) или "восстановительное" правосудие (mending justice)*(306). Ученый пишет, что, как и судебное, "альтернативное" правосудие обладает положительными чертами, а именно: абсолютной доступностью (как с точки зрения экономических, так и организационных позиций), способностью реагировать на индивидуальные потребности и соответствовать интересам сторон. При этом медиатор располагает достаточными средствами обеспечения необходимых гарантий справедливости и равенства, присущими судебной системе (в частности, он вправе прекратить медиацию в случае злоупотреблений сторон, объявить перерыв для того, чтобы стороны могли посоветоваться с адвокатами по содержанию соглашения, а также воспрепятствовать заключению соглашения, противоречащему закону, основам правопорядка и нравственности). В результате М. Каппеллетти отмечает, что в современных условиях альтернативные процедуры представляются более адекватной формой правосудия, так как позволяют сохранить отношения между участниками конфликта. Ученый расширяет понимание доступа к правосудию, под которым подразумевает как доступ к традиционному правосудию, которое отправляется судом, так и доступ к "сосуществующему" правосудию, осуществляемому при помощи медиации*(307).

Нельзя не отметить, что концепция "сосуществующего правосудия" М. Каппеллетти противоречит традиционным взглядам российских ученых на понятие "правосудие"*(308). Тем не менее в ней содержится интересная и весьма продуктивная, на наш взгляд, идея, которая заключается в том, что и судебный процесс, и медиация преследуют одинаковую цель - разрешение (урегулирование) правового спора, как следствие, обеспечение прав, свобод и интересов участников конфликтных отношений, восстановление субъективной справедливости. В этом смысле медиация действительно является еще одним механизмом достижения обозначенной цели, дополняющим и сосуществующим с судебной системой.

Справедливости ради следует отметить, что идеи М. Каппеллетти были поддержаны далеко не всеми. В противовес концепции "сосуществующего правосудия" широкое распространение в научных кругах получила теория "правосудия второго класса" (second class justice), то есть правосудия для тех, кто не может себе позволить рассмотрение дел в государственном суде - "правосудие первого класса". Ее сторонники полагали, что дальнейшее развитие медиации приведет к появлению двойной системы (two-track justice), посредством которой из государственных судов будут изыматься несложные и малозначительные дела*(309). В результате медиация превратится в параллельный механизм разрешения споров малообеспеченных граждан, неспособных нести судебные расходы. Как следствие, для некоторых лиц будет закрыт доступ к более квалифицированной и авторитетной государственной системе отправления правосудия со всеми процессуальными гарантиями*(310).

Другие исследователи высказывали опасения противоположного характера, суть которых заключалась в том, что крупные корпорации и состоятельные лица могли посредством медиации и прочих способов альтернативного разрешения споров "приватизировать" юстицию и создать самостоятельную систему "привилегированного правосудия" (luxury class justice), неподконтрольную обществу и государству. По мнению приверженцев данной концепции, применение платных частных примирительных процедур является идеальным механизмом для злоупотреблений, "сокрытия несправедливости и поощрения эксплуатации менее влиятельных сторон"*(311).

Современная практика и широкий опыт использования медиации во всем мире свидетельствуют о том, что опасения авторов оказались напрасными.

Равно как и в странах общего права, в государствах континентальной Европы медиация получила признание в качестве одного из механизмов обеспечения доступности правосудия. В частности, в Рекомендации N R (81) 7 Комитета министров Совета Европы о способах облегчения доступа к правосудию*(312) указывается, что в целях обеспечения прав человека на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок государствам-членам следует принимать меры по облегчению или поощрению, где это уместно, примирения сторон или дружественного урегулирования спора до принятия его к производству или же в ходе разбирательства.

Согласно Рекомендации N R (86) 12 Комитета министров Совета Европы от 16.09.1986 относительно мер по недопущению и сокращению чрезмерной рабочей нагрузки на суды*(313) предлагается предпринимать меры по содействию примирению сторон как вне судебной системы, так и до или в ходе судебного разбирательства. Для этого рекомендуется предусмотреть, вместе с соответствующими стимулами, процедуры примирения до судебного разбирательства или иные способы урегулирования споров вне его рамок.

В последующих рекомендациях*(314) относительно вопросов применения медиации по различным категориям дел Комитет министров неоднократно отмечал, что примирительные процедуры являются лучшим способом восстановления справедливости и восстановления нарушенных прав.

Идея развития медиации как одного из механизмов, направленных на обеспечение доступности правосудия, была положена в основу Зеленой книги по вопросам альтернативного разрешения споров в гражданском и коммерческом праве. В данном документе были обозначены основные проблемы, связанные с альтернативным разрешением споров и предлагалось всем государствам-членам, а также заинтересованным лицам принять участие в общей дискуссии, касающейся перспектив медиации в Европе. Результаты этой международной дискуссии стали основой для разработки Европейского кодекса поведения медиаторов, опубликованного в 2004 году, а также Директивы об определенных аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах, принятой 21 мая 2008 года, с целью упрощения доступа к разрешению споров путем содействия использованию медиации и обеспечения сбалансированного соотношения между медиацией и судебными процедурами.

Таким образом, развитие медиации в современной Европе, равно как и в США, рассматривается в качестве одного из приоритетных направлений повышения эффективности системы разрешения и урегулирования правовых споров*(315). Опираясь на концепцию М. Каппеллетти, можно также сделать вывод о том, что развитие альтернативного урегулирования споров представляет собой одну из общемировых тенденций совершенствования гражданского процесса, которая является составной частью комплекса реформ, направленных на обеспечение доступности правосудия. В этом смысле Российская Федерация не может оставаться в стороне от глобальных течений юридической науки и практики. Как следствие, актуализация проблемы внедрения примирительных процедур в российское правовое поле вполне закономерна.

Развитие идей примирения в России



Институт медиации является сравнительно новым для российской правовой действительности явлением. В то же время нельзя не согласиться с тем, что он органично вписывается в отечественную систему права и ложится на весьма благоприятную почву. Институт примирения в России имеет долгую историю. Традиционные формы разрешения конфликтов мирным путем с привлечением третьего нейтрального лица были известны еще в Древней Руси. К посредникам обращались для улаживания конфликтов как внутри крестьянской общины, так и в "высшем обществе". Посредники оказывали содействие в мирном урегулировании княжеских междоусобиц. Как правило, в качестве посредников выступали представители духовенства. Позднее были созданы общественные институты, которые стали согласовывать интересы различных социальных групп российского общества (Вече, Земский собор)*(316).

Пожалуй, первым правовым актом, в котором была закреплена возможность применения примирительных процедур, стал Устав судопроизводства торгового, регламентирующий порядок рассмотрения дел в коммерческих судах. В соответствии с § 194 Устава при отсутствии у сторон достаточных доказательств для принятия судом того или иного решения, что обусловливало необходимость проведения длительного судебного разбирательства, "суд, не приступая к решению, предлагал прежде сторонам или войти в мировое соглашение при посредстве его, или же разобраться добровольным судом"*(317). Обе процедуры носили добровольный характер, при отсутствии согласия сторон Коммерческий суд продолжал производство по делу (§ 195 Устава). В случае если стороны подали ходатайство о "мирном разбирательстве при посредстве Коммерческого суда", производство по делу приостанавливалось для проведения примирительной процедуры. В качестве примирителей выступали члены Коммерческого суда, избранные сторонами или по просьбе сторон назначенные судом (§ 200 Устава). Сущность процедуры заключается в том, что примиряющие выслушивали стороны, представляли им законы, на основании которых дело могло быть разрешено, и сообщали свое мнение о том, на каких условиях возможно заключение мирового соглашения (§ 201 Устава). Достигнутые договоренности оформлялись письменно в виде "мировой сделки", которая вносилась в протокол. Сторонам выдавались выписки из протокола, а дело считалось окончательно решенным. В соответствии с § 204 Устава в случае недостижения соглашения "дело поступало к дальнейшему производству судебным порядком на общем законном основании".

В российском гражданском процессе о примирении сторон как одной из функций судебных органов упоминалось в Уставе гражданского судопроизводства 1864 года, который содержал главу "О примирительном разбирательстве". Функции примирения возлагались в основном на мировую юстицию. Мировые суды создавались как выборные, всесословные и самостоятельные органы судебной власти, основной задачей которых было примирение сторон, охрана и утверждение общего порядка и спокойствия*(318).

Существуют также свидетельства о привлечении примирителей во внесудебном порядке. Например, в своих работах В.В. Лисицын по результатам исследования деятельности коммерческих судов*(319) приводит отрывок из отчета Таганрогского коммерческого суда, в котором указывается на широко распространенную среди купцов практику привлечения посредников, которые рассматривали дела "по совести, на основании одних торговых обычаев". При этом автор, особо подчеркивает, что таких посредников также называли медиаторами. В результате В.В. Лисицын приходит к выводу о том, что в Российской империи уже в XIX в. применялась как частная (на основе норм обычного права), так и судебная (в соответствии с гл. V Устава) медиация, а Россия является одним из пионеров данной примирительной процедуры*(320).

Думается, что подобные выводы автора преждевременны, так как не любая примирительная процедура с участием третьего нейтрального лица является медиацией. Более правильным представляется вывод о существовании в Российской империи практики применения судебных и несудебных примирительных процедур, но не медиации в современном ее понимании.

В советский период особый интерес представляет практика разрешения хозяйственных споров государственным арбитражем. Государственный арбитраж в СССР являлся органом государственного управления, осуществляющим защиту прав и интересов социалистических предприятий, учреждений, организаций, содействующим использованию правовых средств в управлении народным хозяйством, а также выполняющим иные функции, непосредственно связанные с хозяйственной юрисдикцией*(321). Первое Положение о государственном арбитраже было утверждено постановлением ЦИК и СНК 3 мая 1931 года*(322). В последующем нормативно-правовое регулирование деятельности государственного арбитража неоднократно изменялось и дополнялось. 30 ноября 1979 года Верховным Советом СССР был принят Закон "О государственном арбитраже в СССР", введенный в действие Постановлением ВС СССР от 1 июля 1980 года, а 5 июля 1980 года Советом Министров СССР были утверждены Правила рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами*(323). Одним из принципов, на основании которого данный орган осуществлял свою деятельность, являлся принцип арбитрирования (статьи 5, 77 Правил рассмотрения хозяйственных споров), который проявлялся в следующем:

1) при рассмотрении дела в состав государственного арбитража наряду с председательствующим (государственным арбитром или главным государственным арбитром либо его заместителем) входили представители сторон;

2) представители сторон совместно с арбитром участвовали в обсуждении обстоятельств спора и разработке решения, принимаемого ими совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела в заседании арбитража;

3) при этом государственный арбитр был обязан способствовать достижению соглашения между сторонами. Государственный арбитр принимал решение только в случаях, когда представители сторон не могли достигнуть соглашения либо соглашение не соответствовало требованиям закона или материалам дела.

Исследователи отмечают, что данный метод разрешения хозяйственных споров являлся своеобразным совещанием, не присущим классическому судопроизводству*(324). Принцип арбитрирования создавал в арбитраже атмосферу подлинного делового сотрудничества участников процесса, повышая их инициативу и активность, облегчая поиски правильного решения спора*(325).

Представляется, что деятельность государственного арбитража является положительным и ценным примером использования технологий примирения при рассмотрении споров юрисдикционным органом.

Современная медиация как способ урегулирования споров начала применяться в России в 90-х гг. ХХ в., когда при содействии коллег из США в Санкт-Петербурге на базе СПбГУ был организован центр по разрешению конфликтов.

Первые попытки интегрирования медиации в отечественную правовую культуру предпринимались еще в 2002 году. Некоторыми исследователями предлагалось включить положения о посредничестве (медиации) в Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Так, в соответствии с проектом Кодекса в целях оказания содействия сторонам в установлении фактических обстоятельств возникшего между ними конфликта; достижения понимания реалистичности и юридической обоснованности их позиций в конфликте, предъявляемых требований и выдвигаемых возражений; выяснения сопоставления и сближения их точек зрения о путях разрешения конфликта; поиска и рекомендации устраивающего обе стороны механизма разрешения конфликта предусматривалась возможность проведения процедуры с привлечением по согласованию со сторонами нейтрального посредника из числа арбитражных заседателей, судей в отставке или лиц, рекомендованных самими сторонами (статьи 136-138 Проекта АПК РФ). Предполагалось, что посредничество будет проводиться по ходатайству сторон или по инициативе арбитражного суда по делам, возникающим из гражданских правоотношений до начала подготовки дела к судебному разбирательству (статья 149). При достижении договоренности стороны могли заключить мировое соглашение либо истец был вправе отозвать исковое заявление, о чем арбитражный суд принимал соответствующий судебный акт. В случае неурегулирования спора процедура посредничества прекращалась, а дело рассматривалось в общем порядке (статья 150 АПК РФ). К сожалению, указанные положения не вошли в конечный вариант Арбитражного процессуального кодекса РФ. Тогда идею законодательного закрепления посредничества в правовых спорах сочли преждевременной. Первый проект федерального закона о процедуре медиации был предложен еще в 2006 году группой ученых под руководством профессора Е.И. Носыревой (Проект N 126244-5 Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)"). Данный законопроект был разработан с учетом Типового закона "О международной коммерческой согласительной процедуре", принятого Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН в 2002 году. Концепция законопроекта реализована в Федеральном законе "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Принятие Федерального закона N 193-ФЗ вызвало большую дискуссию в научных кругах. Конечно, многие положения закона требуют доработки, и уже сейчас проявляются проблемы реализации отдельных норм. В то же время хотелось бы верить, что институт медиации будет развиваться и станет неотъемлемой частью культуры урегулирования правовых споров в России.

Заключение



Проведенное исследование позволяет сделать однозначный вывод о том, что медиация становится самостоятельным явлением российской правовой действительности. В этом смысле медиацию можно рассматривать в качестве комплексного межотраслевого института, который объединяет нормы, регламентирующие отношения, связанные с урегулированием гражданских (в широком смысле) споров в рамках примирительной процедуры.

По результатам анализа данного института следует сделать выводы, которые могут быть интересными с точки зрения дальнейшего развития теории и практики применения медиации.

1. Рассмотрев вопрос о месте медиации среди иных механизмов разрешения юридических дел, можно утверждать, что все признанные государством способы урегулирования и разрешения правовых споров следует рассматривать во взаимосвязи и взаимодействии в рамках единой системы, основной целью функционирования которой является обеспечение беспрепятственной реализации субъективных прав путем предупреждения, урегулирования и разрешения правовых споров. В этой системе в зависимости от формы защиты и восстановления нарушенного права предлагается выделять две подсистемы способов разрешения и урегулирования правовых споров: юрисдикционную и внеюрисдикционную. Учитывая то, что медиатор не применяет право и не уполномочен на вынесение обязательного для сторон решения, медиацию следует относить к внеюрисдикционной подсистеме единой системы урегулирования и разрешения правовых споров.

2. Медиация - это особым образом организованные переговоры с участием нейтрального посредника (медиатора), который содействует сторонам в выработке взаимовыгодного решения. Такой подход является одним из наиболее эффективных способов восстановления нарушенных субъективных прав.

Не случайно еще М. Каппеллетти в своих трудах*(326) писал о том, что судебную систему необходимо дополнить альтернативными процедурами, образующими "лучшее" "сосуществующее" правосудие (co-existential justice)*(327), которое в отличие от традиционного правосудия является абсолютно доступным. Именно поэтому представляется неправильным рассматривать медиацию только в качестве инструмента для снижения судебной нагрузки и решения иных проблем российских судов.

3. К основным чертам медиации можно отнести следующие:

1) медиация - это самостоятельный способ урегулирования правовых споров;

2) медиация - это внеюрисдикционный способ урегулирования правовых споров;

3) участниками медиации являются стороны спорного правоотношения и медиатор. Представляется, что отличительным признаком медиации является то, что в ее содержание входят два компонента: переговоры сторон и деятельность медиатора (медиационная технология).

4. Медиация применяется на основе системы принципов. В диссертации выделяются две группы принципов по их функциональному назначению:

1) принципы, характеризующие особенности организации проведения медиации и статус ее участников (организационные принципы); и

2) принципы, характеризующие порядок проведения медиации (процедурные принципы).

К первой группе относятся принципы добровольности и нейтральности; ко второй - принципы конфиденциальности, самостоятельности, сотрудничества и равноправия сторон.

5. Правила проведения медиации, основания урегулирования спора, содержание медиативного соглашения, квалификация, необходимая медиатору для проведения примирительной процедуры, предопределяются избранной моделью медиации. При внедрении медиации в практику урегулирования правовых споров, а также при разработке программ подготовки медиаторов необходимо иметь четкое представление о том, какая модель медиации должна быть реализована.

6. На основе анализа перспектив медиации в России можно сделать вывод о том, что существует два основных направления ее развития:

1) в качестве самостоятельного механизма урегулирования споров, существующего наряду с традиционными способами защиты гражданских прав (частная медиация), а также

2) в качестве механизма, обеспечивающего реализацию основных полномочий органов гражданской юрисдикции (интегрированная медиация).

При этом отношения, связанные с применением частной медиации, входят в предмет регулирования Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", в котором содержатся нормы различной правовой природы. Интегрированная медиация должна регламентироваться отраслевым законодательством (процессуальным - применительно к судебной медиации; законодательством о нотариате - в отношении нотариальной медиации; трудовым - в случаях использования медиации в рамках системы органов, разрешающих трудовые споры, и так далее). Такой подход обусловлен тем, что при интегрировании медиации в деятельность правоприменительных органов важно учитывать особенности юрисдикционных процедур.

7. Сущность частной медиации заключается в оказании квалифицированной помощи сторонам в разрешении их спора. Она должна осуществляться профессиональными медиаторами, прошедшими специальную подготовку и обучение. Частная медиация может проводиться по широкому кругу юридических дел при условии, что спор обладает свойством медиабельности. В настоящей работе предпринята попытка выделить критерии медиабельности спора, к которым отнесены факторы объективного и субъективного характера. Объективные факторы определяют возможность проведения медиации по определенной категории дел и заключаются в следующем:

1) отсутствует прямой запрет на проведение медиации;

2) предмет и содержание спора не противоречат нравственности и публичному порядку;

3) спор не затрагивает интересы лиц, которые не участвуют в медиации;

4) законом допускается возможность заключения мирового соглашения по данной категории дел (относительное условие). Наличие субъективных факторов свидетельствует о возможности проведения медиации по конкретному спору. К ним предлагается относить:

1) готовность сторон вести переговоры;

2) длительный характер отношений и взаимозависимость участников спора (относительное условие).

8. В рамках второго направления развития медиации возможно ее успешное интегрирование в деятельность органов гражданской юрисдикции. Наиболее перспективным и актуальным представляется развитие судебной и нотариальной медиации. Что касается иных органов гражданской юрисдикции, то на данный момент возможности применения процедуры медиации весьма ограничены, однако медиационная технология может оказаться востребованной и полезной в деятельности органов, к чьей компетенции относится разрешение семейных, трудовых, потребительских, а также некоторых категорий публично-правовых споров. При этом использование медиационных технологий не требует существенного реформирования действующего законодательства. В перспективе возможно совершенствование механизмов разрешения отдельных категорий дел путем создания в государственных органах и организациях специализированных служб или отделов, занимающихся урегулированием возникающих споров посредством процедуры медиации.

Последовательное развитие частной и интегрированной медиации требует соответствующей правовой поддержки и регламентации. Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" заложил основы развития примирительной процедуры в России. Некоторые изменения внесены в процессуальные кодексы и другие законы. Тем не менее многие нормы требуют доработки, а некоторые аспекты (особенно касающиеся интегрированной медиации) остаются неурегулированными. Дальнейшая комплексная законотворческая работа должна отвечать цели создания правовых условий для развития медиации в России как действующего, а не декларативного, механизма предупреждения и урегулирования правовых споров.
Приложение 1

Сравнительная таблица моделей медиации, применимых при урегулировании гражданских дел



 


Модели медиации


Классическая


Расчетная


Оценочная


Терапевтическая


Основная цель


Урегулирование спора в соответствии с интересами сторон


Урегулирование спора путем справедливого распределения ресурса


Урегулирование спора путем заключения соглашения, исходя из действующих норм права


Восстановление дружественных отношений сторон, урегулирование спора в соответствии с их интересами


Метод (модель переговоров)


Гарвардский метод (интегративные переговоры)


Позиционные переговоры


Позиционные переговоры


Гарвардский метод (интегративные переговоры)


Основной подход к спору


Исходя из интересов сторон


Исходя из позиций при самостоятельном определении сторонами сути проблемы


Исходя из действующих норм права


Исходя из интересов сторон, психоэмоциональных и поведенческих факторов


Специальные требования к медиатору


Наличие медиационных компетентностей юридического образования


Нет


Юридическое образование


Наличие медиационных компетентностей, знание психологии


Основные функции медиатора


Организация интегративных переговоров, содействие поиску взаимовыгодного решения


Организация позиционных переговоров, содействие продвижению к соглашению путем взаимных уступок


Организация позиционных переговоров, содействие осознанию правового решения проблемы


Организация интегративных переговоров, снятие психоэмоционального напряжения


Результат


Консенсус (креативное решение)


Компромисс


Соглашение, максимально приближенное к решению суда


Консенсус (креативное решение)


Сфера применения


Гражданские (в широком смысле) дела


"Расчетные" дела


Гражданские (в широком смысле) дела


Дела, возникающие из семейных отношений



Приложение 2

Предложения по совершенствованию законодательства



1. Внести в Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" следующие изменения:

1) пункт 4 статьи 2 изложить следующим образом: "организация, обеспечивающая проведение примирительных процедур - некоммерческая организация, структурное подразделение некоммерческой организации, созданные в целях обеспечения проведения примирительных процедур, в том числе процедуры медиации, а также осуществления иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий";

2) в пункте 5 статьи 2 исключить слова "в письменной форме";

3) в пункте 6 статьи 2 исключить слова "и заключенное в письменной форме";

4) в части 1 статьи 4 исключить слова "за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права";

5) часть 2 статьи 4 после слов "отложение рассмотрения дела" дополнить словами "или приостановление производства по делу";

6) статью 4 дополнить частью 3 следующего содержания: "Суд по собственной инициативе либо по ходатайству одной из сторон вправе направить стороны на информационную встречу с медиатором. Информационная встреча проводится медиатором, выбранным сторонами или назначенным в порядке, предусмотренном статьей 9 настоящего закона. В ходе информационной встречи медиатор разъясняет сторонам содержание, цели и преимущества процедуры медиации. По результатам информационной встречи участники примирительной процедуры вправе подписать соглашение о проведении медиации, о чем медиатор обязан уведомить суд в письменной форме";

7) часть 1 статьи 10 изложить следующим образом:

"1. Деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется как на платной, так и на бесплатной основе";

8) в части 2 статьи 10 до слов "оплата деятельности" включить "При осуществлении деятельности по проведению процедуры медиации за плату";

9) часть 1 статьи 12 изложить следующим образом:

"1. Медиативное соглашение заключается как в устной, так и в письменной форме. Письменное медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения. Письменное медиативное соглашение может быть удостоверено нотариально";

10) часть 2 статьи 12 дополнить нормой следующего содержания:

"Нотариально удостоверенное медиативное соглашение может быть исполнено принудительно в порядке, установленном законом";

11) статью 15 исключить;

12) статью 16 изложить следующим образом: "Статья 15. требования к медиаторам

1. Медиатором могут быть лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, разработанной образовательными учреждениями в соответствии с образовательным минимумом, утвержденном в установленном порядке.

2. Медиаторы должны быть членами одной из саморегулируемых организаций медиаторов.

3. Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью.

4. Лица, осуществляющие деятельность медиаторов, также вправе осуществлять любую иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность.

5. Медиатор не вправе:

1) быть представителем одной из сторон;

2) оказывать одной из сторон юридическую, консультационную или иную помощь;

3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся стороной, в родственных отношениях;

4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

6. Соглашением сторон или правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, обеспечивающей проведение примирительных процедур, могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору";

13) в части 1 статьи 18 вместо слов "и (или) организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создаваться" включить слово "создаются";

14) в пункте 1 части 4 статьи 18 исключить слова "и (или) не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Указанные лица и организации должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации";

15) в части 8 статьи 18 исключить слова "осуществляющий деятельность на профессиональной основе, и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации";

16) в части 9 статьи 18 исключить слова "осуществляющих деятельность на профессиональной основе, и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации".

2. Внести в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 2002, N 46, ст. 4532) следующие изменения:

1) часть 1 статьи 39 после слов "мировым соглашением" дополнить словами "либо медиативным соглашением";

2) статью 54 после слов "передачу спора" дополнить словами "медиатору и (или)";

3) пункт 1 части третьей статьи 69 оставить в действующей редакции, без учета изменений, предусмотренных Федеральным законом от 27.07.2010 N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (Российская газета. 30.07.2010. N 168);

4) часть третью статьи 69 дополнить пунктом 1.1. следующего содержания:

"1.1) медиаторы, работники организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, а также иные лица, присутствовавшие при проведении медиации, - об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением медиации, если стороны не дали на это своего согласия";

5) дополнить часть первую статьи 150 пунктом 4.5. следующего содержания:

"4.5) оценивает возможность проведения процедуры медиации и разрешает вопрос о направлении сторон к медиатору для проведения информационной встречи";

6) изложить пункт 5 части первой статьи 150 следующим образом:

"5) принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения и разъясняет сторонам их право обратиться для урегулирования спора к медиатору и (или) для разрешения спора в третейский суд и последствия таких действий";

7) статью 216 дополнить абзацем 6 следующего содержания: "проведения примирительных процедур, в том числе медиации";

8) дополнить статью 217 абзацем 6 следующего содержания: "абзацем 6 статьи 216 настоящего Кодекса - до прекращения процедуры медиации";

9) абзац 3 статьи 220 после слов "отказа истца от иска" дополнить "уведомления медиатора о заключении сторонами медиативного соглашения";

10) абзац 5 статьи 220 после слов "оно утверждено судом" дополнить "либо стороны заключили медиативное соглашение, о чем медиатор уведомил суд".

3. Внести в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 2002, N 30, ст. 3012) следующие изменения:

1) статью 56 дополнить частью 5.1 следующего со держания: "Не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в осуществлении право судия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому делу - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, медиаторы, работники организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, а также иные лица, присутствовавшие при проведении медиации, - об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением процедуры медиации, если стороны, участвовавшие в процедуре медиации, не дали на это свое согласие; а также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания";

2) пункт 1 части 1 статьи 135 после слов "заявленных требований и возражений" дополнить словами "а также оценивает возможность проведения процедуры медиации и разрешает вопрос о направлении сторон к медиатору для проведения информационной встречи";

3) пункт 2 части 1 статьи 135 изложить в следующей редакции: "2) разъясняет сторонам их право на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к медиатору, в порядке, установленном федеральным законом, и последствия совершения таких действий, принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон";

6) Статью 138 АПК "Примирение сторон" изложить следующим образом:

"1. Арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в эффективном урегулировании спора на основе взаимных интересов.

2. Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или медиативное соглашение по результатам проведения переговоров, медиации или других примирительных процедур, применение которых не противоречит федеральному закону.

3. Примирение сторон возможно на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта по любому делу, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами";

7) Включить статью 138.1 следующего содержания:

"1. Стороны и третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора (участники спора), вправе на любой стадии арбитражного процесса обратиться к медиатору за содействием в проведении переговоров в целях взаимовыгодного урегулирование спора. В случае, если спор может быть урегулирован мирным путем, арбитражный суд вправе направить стороны к медиатору для проведения информационной встречи. 2. Для проведения информационной встречи и (или) процедуры медиации участники спора выбирают и назначают одного или нескольких медиаторов из списков профессиональных медиаторов. Участники спора вправе обратиться за содействием в выборе и назначении медиатора к организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур, либо к арбитражному суду.

Арбитражный суд вправе с учетом особенностей спора рекомендовать, а при наличии ходатайства сторон, назначить медиатора для проведения информационной встречи и (или) процедуры медиации";

8) статью 144 дополнить пунктом 6 следующего содержания: "6) проведения примирительных процедур";

9) статью 145 дополнить пунктом 5 следующего содержания: "абзацем 6 статьи 144 настоящего Кодекса - до прекращения процедуры медиации";

10) часть 2 статьи 150 после слов "мирового соглашения" дополнить словами "уведомления медиатора о заключении сторонами медиативного соглашения".

4. Внести в Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (Российская газета. 06.10.2007. N 223) следующие изменения:

1) дополнить часть 1 статьи 12 пунктом 3.1. следующего содержания:

"нотариально удостоверенное медиативное соглашение, а также его нотариально удостоверенные копии".
Приложение 3
В настоящем приложении приведен информационный листок, разработанный Центром правовых технологий и примирительных процедур (медиации) УрГЮА для участников арбитражного процесса в Арбитражном суде Свердловской области. Листок может использоваться в качестве образца для разработки информационных материалов о медиации, предназначенных для распространения в судах и иных юрисдикционных органах.

Информация о примирительной процедуре (медиации) для участников арбитражного процесса



01 января 2011 года вступил в силу Федеральный закон N 193-ФЗ от 27.07.2007 "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", закрепивший право участников спорного правоотношения обратиться к посреднику (медиатору) для урегулирования споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также из трудовых и семейных правоотношений.

В связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" в Арбитражный процессуальный кодекс РФ были внесены изменения. Так, в соответствии с частью 2 статьи 138 Арбитражного процессуального кодекса РФ участники арбитражного процесса вправе урегулировать споры не только посредством заключения мирового соглашения, но и путем применения других примирительных процедур, в том числе процедуры медиации. Согласно части 1 статьи 225-5 Арбитражного процессуального кодекса РФ стороны вправе инициировать проведение процедуры медиации для урегулирования корпоративных споров.

С октября 2008 года в Уральском федеральном округе проводится правовой эксперимент по внедрению примирительных процедур. Концепция правового эксперимента поддержана Высшим Арбитражным Судом РФ, Верховным Судом РФ, представителями адвокатского, нотариального сообщества, предпринимателями, учеными. В целях реализации правового эксперимента и развития альтернативных форм разрешения споров при Уральской государственной юридической академии создан Центр правовых технологий и примирительных процедур (медиации).

Сотрудники Центра - сертифицированные посредники (медиаторы) - оказывают помощь в урегулировании правовых споров в рамках процедуры посредничества (медиации).

Что такое посредничество (медиация)?



Посредничество (медиация) - это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. В ходе медиации стороны ведут переговоры, направленные на урегулирование возникших между ними противоречий и выработку взаимовыгодного соглашения. Участники спорных правоотношений самостоятельно определяют возможные пути разрешения конфликта и договариваются о порядке дальнейшего взаимодействия. Роль посредника (медиатора) заключается в содействии сторонам в организации и ведении переговоров по урегулированию спора.

Принципы посредничества (медиации)



Медиация основывается на принципах:

- добровольности;

- независимости и беспристрастности посредника;

- сотрудничества и равноправия сторон;

- конфиденциальности.

Преимущества посредничества (медиации)



- Предсказуемость результата (стороны сами принимают решение по урегулированию конфликта).

- Поливариантность решений (стороны не связаны предметом и основанием иска, они вправе договориться о любых условиях урегулирования спора, отвечающих их интересам и не противоречащих действующему законодательству).

- Исполнимость (медиативные соглашения исполняются добровольно, поскольку отвечают интересам обеих сторон и принимаются сторонами).

- Конфиденциальность.

- Гибкость и неформальность процедуры.

Когда допускается процедура посредничества?



Стороны могут обратиться к медиатору за помощью в урегулировании спора как до обращения в суд с иском о защите своих прав, так и после возбуждения производства по делу. Обращение к посреднику не лишает заинтересованное лицо права обратиться в суд.

если стороны приняли решение обратиться к медиатору после возбуждения дела в арбитражном суде, они вправе ходатайствовать об отложении судебного разбирательства. В соответствии с частью 2 и частью 7 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд уполномочен отложить судебное разбирательство в целях проведения процедуры медиации на срок до 60 дней.

Впоследствии соглашение, заключенное по результатам примирительной процедуры, может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения.

Кто проводит процедуру медиации?



Списки профессиональных посредников представлены на сайте Арбитражного суда Свердловской области (http://www.ekaterinburg.arbitr.ru).

[Далее содержится краткая информация о медиаторах и о Центре правовых технологий и примирительных процедур (медиации), порядок направления заявок на проведение медиации, контактная информация].
Приложение 4
В настоящем приложении приведен информационный листок, разработанный Центром правовых технологий и примирительных процедур (медиации) УрГЮА для участников гражданского процесса в судах общей юрисдикции Свердловской области. Листок может использоваться в качестве образца для разработки информационных материалов о медиации, предназначенных для распространения в судах и иных юрисдикционных органах.

Информация о примирительной процедуре (медиации) для участников гражданского процесса



01 января 2011 года вступил в силу Федеральный закон N 193-ФЗ от 27.07.2007 "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", закрепивший право участников спорного правоотношения обратиться к посреднику (медиатору) для урегулирования споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также из трудовых и семейных правоотношений.

В связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" в Гражданский процессуальный кодекс РФ были внесены изменения.

Так, в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 150 и статьей 173 Гражданского процессуального кодекса РФ участники гражданского процесса вправе урегулировать споры посредством заключения мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном федеральным законом, процедуры медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства.

С октября 2008 года в Уральском федеральном округе проводится правовой эксперимент по внедрению примирительных процедур. Концепция правового эксперимента поддержана Высшим Арбитражным Судом РФ, Верховным Судом РФ, представителями адвокатского, нотариального сообщества, предпринимателями, учеными. В целях реализации правового эксперимента и развития альтернативных форм разрешения споров при Уральской государственной юридической академии создан Центр правовых технологий и примирительных процедур (медиации).

Сотрудники Центра - сертифицированные посредники (медиаторы) - оказывают помощь в урегулировании правовых споров в рамках процедуры посредничества (медиации).

Что такое посредничество (медиация)?



Посредничество (медиация) - это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

В ходе медиации стороны ведут переговоры, направленные на урегулирование возникших между ними противоречий и выработку взаимовыгодного соглашения. Участники спорных правоотношений самостоятельно определяют возможные пути разрешения конфликта и договариваются о порядке дальнейшего взаимодействия. Роль посредника (медиатора) заключается в содействии сторонам в организации и ведении переговоров по урегулированию спора.

Принципы посредничества (медиации)



Медиация основывается на принципах:

- добровольности;

- независимости и беспристрастности посредника;

- сотрудничества и равноправия сторон;

- конфиденциальности.

Преимущества посредничества (медиации)



- Предсказуемость результата (стороны сами принимают решение по урегулированию конфликта).

- Поливариантность решений (стороны не связаны предметом и основанием иска, они вправе договориться о любых условиях урегулирования спора, отвечающих их интересам и не противоречащих действующему законодательству).

- Исполнимость (медиативные соглашения исполняются добровольно, поскольку отвечают интересам обеих сторон и принимаются сторонами).

- Конфиденциальность.

- Гибкость и неформальность процедуры.

Когда допускается процедура посредничества?



Стороны могут обратиться к медиатору за помощью в урегулировании спора как до обращения в суд с иском о защите своих прав, так и после возбуждения производства по делу. Обращение к посреднику не лишает заинтересованное лицо права обратиться в суд.

Если стороны приняли решение обратиться к медиатору после возбуждения дела в суде общей юрисдикции, они вправе ходатайствовать об отложении судебного разбирательства. В соответствии с частью 1 статьи 169 Гражданского процессуального кодекса РФ суд уполномочен отложить судебное разбирательство в целях проведения процедуры медиации на срок до 60 дней.

Впоследствии соглашение, заключенное по результатам примирительной процедуры, может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения.

Кто проводит процедуру медиации?



Списки профессиональных посредников представлены на сайте Центра правовых технологий и примирительных процедур (медиации) УрГЮА (http://www.usla.ru).

[Далее содержится краткая информация о медиаторах и о Центре правовых технологий и примирительных процедур (медиации), порядок направления заявок на проведение медиации, контактная информация].
Приложение 5

Меморандум о применении медиации для урегулирования правовых споров



Мы, нижеподписавшиеся

Осознавая проблемы, с которыми сталкивается отечественная судебная система и система принудительного исполнения, а также объективные препятствия в обеспечении индивидуального подхода к урегулированию споров в судах, и в то же время,

Будучи убежденными в том, что любые противоречия должны разрешаться в соответствии с истинными интересами сторон, и только таким образом возможно обеспечить сохранение дружественных, а также устойчивых партнерских отношений; и примирительные процедуры (в том числе медиация) являются наиболее эффективным инструментом для достижения данной цели,

Понимая под медиацией способ урегулирования спора (конфликта) путем поиска взаимовыгодного решения посредством переговоров при участии посредника (медиатора), основанный на принципах конфиденциальности всей информации, используемой в ходе процедуры, добровольности, равноправия и сотрудничества сторон, независимости и беспристрастности посредника (медиатора),

Признавая, что в отношении договоренностей, достигнутых посредством медиации, существует большая вероятность их добровольного исполнения,

Учитывая, что медиация является выгодным по затратам и быстрым способом внесудебного разрешения споров по гражданским и иным делам, а потому особенно важно обеспечение предоставления заинтересованным лицам всей полноты информации о преимуществах примирительной процедуры,

Отмечая особую роль представителей юридического сообщества в развитие альтернативных способов разрешения споров,

Принимая во внимание успешный опыт применения медиации в зарубежный странах,

Согласились о нижеследующем:

Содействовать развитию примирительных процедур (в том числе медиации) для разрешения споров возникающих из гражданских, трудовых, семейных и иных отношений; для этого исследовать теорию и практику применения примирительных процедур и обмениваться накопленным опытом в сфере альтернативного разрешения споров.

При оказании услуг по медиации обеспечить высокий профессиональный уровень посредников (медиаторов).

При составлении проектов гражданско-правовых договоров разработать и включать в текст оговорку о применении медиации в качестве досудебного порядка урегулирования споров, которые могут возникнуть в процессе реализации договора.

Информировать клиентов, обратившихся за юридической помощью, а также контрагентов о возможности использования медиации, ее преимуществах и недостатках, организациях, предоставляющих услуги по медиации и порядке обращения к посреднику (медиатору).

При возникновении правового спора рассматривать возможность применения медиации, предлагать участие в примирительной процедуре до возбуждения дела в суде.

Библиография




Международные нормативные акты



1) Directive 98/27/EC of the European Parliament and of the Council of 19.05.1998 on injunctions for the protection of consumers' interests // http://ec.europa.eu/consumers/ policy/developments/acce_just/acce_just09_en.pdf.

2) Recommendation N Rec (2001) 9 of the Committee of Ministers to member states on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties // http://www.coe.int/t/cm/documentIndex_en.asp.

3) Recommendation N R (99) 19 of the Committee of Ministers to member States concerning mediation in penal matters of 15.09.1999 // http://www.coe.int/t/cm/documentIndex_en.asp.

4) Recommendation N R (98) 1 of the Committee of Ministers to member states on family mediation of 21.01.1998 // http://www.coe.int/t/cm/documentIndex_en.asp.

5) Recommendation N R (2002) 10 of the Committee of Ministers to member States concerning mediation in civil matters of 18.09.2002 // http://www.coe.int/t/cm/documentIndex_en.asp.

6) Рекомендация N R (81) 7 Комитета министров Совета Европы о способах облегчения доступа к правосудию // http://www1.umn.edu.

7) Рекомендация N R (86) 12 Комитета министров Совета Европы от 16.09.1986 относительно мер по недопущению и сокращению чрезмерной рабочей нагрузки на суды // http://www1.umn.edu.

8) Директива 2008/52/ЕС европейского Парламента и Совета от 21.05.2008 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах // Третейский суд. - 2008. N 5. - С. 139-148.

9) Европейский кодекс поведения для медиаторов (разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников), при поддержке Европейской Комиссии и принят на конференции в Брюсселе 02.06.04) // Третейский суд. - 2005. N 5. - C. 160-162.

10) Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 04.11.1950, с изм. от 13.05.2004) // СЗ РФ. 08.01.2001. N 2. Ст. 163.

11) Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" и Руководство по принятию и применению. - Австрия, 2004. Доступно на официальном сайте ЮНСИТРАЛ: // http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts.html.

Нормативные акты Российской Федерации



12) Конституция Российской Федерации // СЗ РФ. 26.01.2009. N 4. Ст. 445.

13) Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ // Российская газета. - 27.07.2002. N 137.

14) Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ // Российская газета. - 20.11.2002. N 220.

15) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996, N 14-ФЗ // СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410.

16) Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998, N 146-ФЗ // Российская газета. - 06.08.1998. N 148-149.

17) Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995, N 223-ФЗ // СЗ РФ. 01.01.1996. N 1. Ст. 16.

18) Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Российская газета. - 13.03.1993. N 49.

19) Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996, N 63-ФЗ // СЗ. 17.06.1996. N 25. Ст. 2954.

20) Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // Российская газета. - 30.07.2010. N 168.

21) Федеральный закон от 27.07.2010 N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // Российская газета. - 30.07.2010. N 168.

22) Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" // Российская газета. - 27.07.2002. N 137.

23) Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" // Российская газета. - 06.10.2007. N 223.

24) Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" // Российская газета. - 06.12.2007. N 273.

25) Федеральный закон от 15.11.1997 N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" (ред. от 05.04.2010) // Российская газета. - 20.11.1997. N 224.

26) Федеральный закон от 24.06.1999 N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних" (ред. от 13.10.2009) // СЗ РФ. 28.06.1999. N 26. Ст. 3177.

27) Федеральный закон от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" // Российская газета. - 07.06.2005. N 120.

28) Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // Российская газета. - 29.07.2006. N 165.

29) Федеральный закон от 04.11.2005 N 137-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров" // СЗ РФ. 07.11.2005. N 45. Ст. 4585.

30) Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (ред. от 23.11.2009) // СЗ РФ. 15.01.1996. N 3. Ст. 140.

31) Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (вместе с "Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при торгово-промышленной палате Российской Федерации", "Положением о Морской арбитражной комиссии при торгово-промышленной палате Российской Федерации") (ред. от 03.12.2008) // Российская газета. - 14.08.1993. N 156.

32) Постановление Правительства РФ от 21.09.2006 N 583 "О федеральной целевой программе "Развитие судебной системы России" на 2007-2012 годы" // СЗ РФ. 09.10.2006. N 41. Ст. 4248.

33) Постановление Правительства РФ от 26.02.1997 N 222 "О Программе социальных реформ" // Российская газета. - 1997. N 49.

34) Постановление Правительства от 11.11.2005 N 679 "О Порядке разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций (предоставления государственных услуг)" // СЗ РФ. 21.11.2005. N 47. Ст. 4933.

35) Распоряжение Правительства РФ от 29.12.2008 N 2043-р "Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года" // СЗ РФ. 19.01.2009. N 3. Ст. 423.

36) Распоряжение Правительства РФ от 04.08.2006 N 1082-р "О концепции федеральной целевой программы "Развитие судебной системы России" на 2007-2011 годы" // СЗ РФ. 2006. N 33. Ст. 3652.

37) Приказ Минздравсоцразвития РФ от 15.05.2008 N 230н "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой по труду и занятости государственной услуги по содействию в урегулировании коллективных трудовых споров по поводу заключения, изменения и выполнения соглашений, заключаемых на федеральном уровне социального партнерства, коллективных трудовых споров в организациях, финансируемых из федерального бюджета, а также коллективных трудовых споров, возникающих в случаях, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях разрешения коллективного трудового спора забастовка не может быть проведена" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 10.06.2008 N 11831) // Российская газета. - 16.07.2008. N 150.

38) Постановление Минтруда от 14.08.2002 N 58 "Об утверждении рекомендаций об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора с участием посредника" // Бюллетень Минтруда РФ. - 2002. N 8.

Программные документы и проекты нормативных актов



39) Концепция правового эксперимента по внедрению примирительных процедур на базе Уральского федерального округа // Третейский суд. - 2009. N 1. - С. 151-157.

40) Проект N 126244-5 Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" // http://www.duma.gov.ru/.

41) Проект N 201888-1 Федерального закона "О примирительной процедуре (медиации)" // http://www.duma.gov.ru/.

42) Проект Федерального закон "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)", внесенный в Государственную думу 12.12.2006 // http://www.duma.gov.ru/.

43) Проект Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур" // Третейский суд. - 2009. N 6. - С. 16-22.

44) Проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации": Препринт. По состоянию на 15.05.2010.

Зарубежные нормативные акты



45) Austrian Mediation Act (Law on mediation in civil law matters), published 06.06.2003 // http://portal.wko.at/wk/format_detail.wk?AngID=1&St-ID=362257&DstID=682&t itel=Austrian, Mediation,Act.

46) Act on court-annexed mediation. 663/2005 // http//www.fnlex.f/f/laki/kaannokset/2005/en20050663.pdf.

47) Revenue Procedure 2003-41 // http://www.irs.gov/pub/irs-drop/rp-03-41.pdf.

48) Tax code, regulations and official Guidance // http://www.irs.gov/taxpros/article/0,,id=98137,00.html.

49) The Administrative Dispute Resolution Act of 1996. Pub. Law 104-320 (amending Pub. Law 101-552 and Pub. Law 102-354) // www.justice.gov/adr/pdf/adra.pdf.

50) Гражданское процессуальное уложение Германии. Ввод. Закон к Гражд. процессуальному уложению: пер. с нем. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - 472 c.

51) Закон КНР "О медиации и арбитраже трудовых споров" // www.wbconsult.ru/upload_data//o%20mediacii.doc.

52) Marriage Act. 234/1929, amendments up to 1226/2001 // http://www.Finlex.f/f/laki/kaannokset/1929/en19290234.pdf.

53) Регламент Дружественного Разрешения Споров Международной торговой Палаты и Руководство по Дружественному Разрешению Споров Международной торговой Палаты (вступил в силу 01.07.2001) // http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/ADR_809_russe .pdf.

54) Французский гражданский кодекс: учеб.-практич. комментарий / Ю. Гонгало, А. Грядов, К. Криев-Семитко, С. Крохалев, Е. Кузнецов, И. Медведев, В. Ярков - М.: Проспект, 2008. - 741 c.

55) Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2004. N 138-139. 2/1064.

Судебная и иная практика



56) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" // Российская газета. - N 27. 18.02.2009.

57) Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2007 N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части" // Российская газета. - N 276. 08.12.2007.

58) Ведомственная статистическая отчетность ФССП РФ за периоды, начиная с 2007 года // Официальный сайт Федеральной службы судебных приставов: http://www.fssprus.ru/statistics.html.

59) Постановление тринадцатого апелляционного суда от 11.03.2009 по делу N А21-3330/2008.

60) Постановление тринадцатого апелляционного суда от 20 марта 2009 г. по делу N А56-18955/2008, от 04.09.2009 по делу N А56-16159/2009.

61) Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.07.2009 по делу N А60-13724/2009-C5.

62) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу N А40-74359/08-107-372.

Материалы научно-практических конференций и иных форумов, доклады, выступления



63) V Всероссийский съезд судей 27-28 ноября 2000 г. Доклад Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В.Ф. Яковлева // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2001. N 1.

64) Выступление Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева на VII Всероссийском съезде судей.

65) Выступление Президента РФ Д.А. Медведева // http://www.medvedev2008.ru/program_02_15.htm.

66) Доклад Председателя Высшего Арбитражного Суда А.А. Ива нова на VII Всероссийском съезде судей.

67) Материалы научно-практической конференции "Альтернативное разрешение споров в правовой системе России", Юридический факультет СПбГУ, 25 июня 2009 г. // Третейский суд. - 2009. N 3.

68) Медиация в России. От слов - к делу. Материалы Второй международной конференции "Медиация. Альтернативные методы разрешения споров, и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики". - М., 2007. - С. 128.

69) Поручение Президента по итогам VII Всероссийского съезда судей // Официальный сайт Президента России: http://kremlin.ru/news/2823.

70) Постановление VI Всероссийского съезда судей РФ от 02.12.2004 "О состоянии правосудия в Российской Федерации и перспективах его совершенствования" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2005. N 2.

71) Постановление VII Всероссийского съезда судей РФ от 04.12.2008 "О состоянии судебной системы Российской Федерации и приоритетных направления ее развития и совершенствования" // Вестник Высшей квалификационной коллегии судей РФ. - 2009. N 1(19).

72) Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров - принципиальный аспект качества юридического образования (о Первой Всероссийской (международной) научно-методической конференции, Санкт-Петербург, 13-14.11.2008) // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. - СПб.: АНО "Редакция журнала "Третейский суд", 2009. - С. 15-27.

Диссертации и авторефераты



73) Абознова О.В. Суд в механизме реализации права на судебную защиту в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. - 28 с.

74) Брыжинский А.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России: Дис. ... канд. юрид. наук. Саранск, 2005. - 234 с.

75) Гвоздарева М.В. Посредничество как метод альтернативного разрешения корпоративных конфликтов: Автореф. дис. ... канд. социол. наук. М., 2006. - 23 с.

76) Карпенюк О.С. Правовое регулирование посредничества при разрешении внешнеэкономических споров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. - 30 с.

77) Колясникова Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. - 31 с.

78) Котельников А.Г. Правовая природа арбитражного соглашения и последствия его заключения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. - 29 с.

79) Кузбагаров А.Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера: Дис. ... д-ра. юрид. наук. СПб., 2006. - 359 с.

80) Курушин А.А. Трудовые споры: понятие, структура, виды, подведомственность: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2003. - 25 с.

81) Лазарев С.В. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. - 22 с.

82) Лебедев М.Ю. Развитие института юрисдикции и его проявление в третейском суде: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2005. - 30 с.

83) Моисеев С.В. Принцип диспозитивности арбитражного процесса: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. - 152 с.

84) Наумов А.М. Правовое регулирование коллективных трудовых споров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. - 159 с.

85) Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Дис. ... д-ра. юрид. наук. Воронеж, 2001. - 362 с.

86) Пилехина Е.В. Мировое соглашение в практике арбитражного суда и суда общей юрисдикции: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001. - 146 с.

87) Погосян Е.В. Формы разрешения спортивных споров (сравнительно-правовой аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. - 22 с.

88) Рассахатская Н.А. Гражданская процессуальная форма: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1995. - 19 с.

89) Русинова Е.Р. Распорядительные права сторон в арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. - 23 с.

90) Тарасов И.Н. Процессуальные особенности разрешения споров, возникающих в сфере электроэнергетики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. - 22 с.

91) Чуча С.Ю. Социальное партнерство в сфере труда: становление и перспективы развития правового регулирования в Российской Федерации: Дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2004. - 376 с.

92) Шатихина Н.А. Институт медиации в российском уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб, 2004. - 228 с.

93) Шеменева О.Н. Рассмотрение гражданских дел мировыми судьями: проблемы совершенствования процессуальной формы: Дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2005. - 209 с.

Монографии и сборники



94) Алексеев С.С. Общая теория права. В двух томах. - М.: Юрид. лит. 1982. - Т. 2. - 360 с.

95) Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. - 710 с.

96) Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Медиация - Переговоры с участием посредника. - СПб.: Роза мира, 2007. - 144 с.

97) Арбитраж в СССР: учебное пособие / под ред. К.С. Юдельсона. - М.: Юрид. лит., 1984. - 240 с.

98) Белоусов А.В. Процедуры разрешения налоговых споров по законодательству США. - М.: Юриспруденция, 2008. - 120 с.

99) Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах. Перевод с нем. Н.В. Маловой. - Калуга: Духовное познание, 2004. - 176 с.

100) Гребенцов А.М. Развитие хозяйственной юрисдикции в России. - М.: Норма, 2002. - 301 с.

101) Гукасян Р.Е. Проблемы интереса в советском гражданском процессуальном праве. - Саратов: Приволж. кн. изд. - 190 с.

102) Гурвич М.А. Принципы советского гражданского процессуального права / Избранные труды. Краснодар: Совет. Кубань, 2006 - Т. 2. - С. 123-195.

103) Гурвич М.А. Советский гражданский процесс. М., 1967 / Избранные труды. - Краснодар: Совет. Кубань, 2006. - Т. 2. - С. 529-544.

104) Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства. Посредничество в бизнес-конфликтах. - М.: Секрет фирмы, 2006. - 168 с.

105) Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. / Под ред. М.А. Рожковой. - М.: Статут, 2008. - 528 с.

106) Загайнова С.К. Судебные акты в механизме реализации судебной власти в гражданском и арбитражном процессе - М.: Волтерс Клувер, 2007. - 400 с.

107) Зейдер Н.Б. Гражданские процессуальные правоотношения. - Саратов: СГУ, 1965. - 72 с.

108) Киселев М.И. Сравнительное и международное трудовое право. Учеб. для вузов - М.: Дело, 1999. - 726 с.

109) Комиссаров К.И. Последовательно прогрессивное развитие советского гражданского процессуального права // Проблемы действия и совершенствования советского гражданского процессуального права. - Свердловск, 1982.

110) Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - 252 с.

111) Лисицын В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России. Научный очерк: история и современность. - М.: МАКС пресс, 2009. - 134 с.

112) Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / П.Фар и др. / Под ред. К.Г. фон Шлиффен, Б. Вегманн. Пер. с нем. С.С. Трушникова. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - 364 с.

113) Мета Г., Похмелкина Г., Рюкерт К. Медиация - искусство разрешать конфликты. Знакомство с теорией, методами и профессиональными технологиями. - М.: Verte, 2004. - 320 с.

114) Миронова С.Н. Использование возможностей сети Интернет при разрешении гражданско-правовых споров. - М.: Волтерс Клувер, 2010. - 256 с.

115) Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. - М.: Городец, 2005. - 320 с.

116) Оптимизация гражданского правосудия России / С.Л. Дегтярев и др. / Под ред. В.В. Яркова. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - 192 с.

117) Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2004. N 3. - С. 721-829.

118) Ракитина Л.Н., Львова О.А. Медиация (посредничество): как урегулировать спор, не обращаясь в суд. - М.: Эксмо, 2008. - 144 с.

119) Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право, гражданский процесс в современной России. - Екатеринбург - М.: Норма, 1999. - 302 с.

120) Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. - М.: Юрид. лит., 1982. - 152 с.

121) Скворцов О.Ю. третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - 704 с.

122) Техника ведения переговоров нотариусами: пер. с нем./ отв. ред. Р. Вальц; предисл. В.В. Яркова. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - 184 c.

123) Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование / Отв. ред. Э.Б. Френкель. - М.: Юристъ, 2002. - 687 с.

124) Фишер Р., Юри У., Паттон Б. Переговоры по-гарвардски / пер. с англ. - М.: Эксмо, 2005. - 351 с.

125) Фишер Р., Юри У. Путь к согласию или переговоры без поражения/ пер. с англ. - М.: Наука, 1992. -158 с.

126) Хертель А. фон. Профессиональное разрешение конфликтов: медиативная компетенция в вашей жизни / пер. с нем. Н. Бабичевой. - СПб.: Вернера Регена, 2007. - 272 с.

127) Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. Учебник для юридических высших учебных заведений. - М.: Госюриздат, 1956. - 439 с.

128) Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. - Екатеринбург, 1992.

Учебные пособия и справочные издания



129) Альтернативное разрешение споров: учебно-методический комплекс / А.И. Зайцева, И.Ю. Захарьящева, И.Н. Балашова, А.Н. Балашов / Под ред. А.И. Зайцева - М.: Экзамен, 2007. - 573 с.

130) Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. В.В. Яркова. - 4-е изд. - М.: Инфотропик Медиа, 2010. - 880 с.

131) Гражданский процесс: Учебник / Д.Б. Абушенко, В.П. Воложанин, С.К. Загайнова и др. / Под ред. В.В. Яркова. - 6-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2004. - 736 с.

132) Гражданское право: Учебник, в 2 т. / О.А. Дюжева, В.С. Ем, И.А. Зенин и др. / Под ред. Е.А. Суханова. - 2-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2004. - т. 1. - 816 с.

133) Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. - М., 2003. - 176 с.

134) Нотариальное право России: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. В.В. Яркова. - М.: Волтерс Клувер, 2003. - 408 c.

135) Ожегов С. И., Шведова Н.Ю. толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. - 4-е изд. М.: Азбуковник, 1997. - 944 с.

136) Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. В.Д. Перевалов. - 3-е изд. М.: Норма, 2005. - 496 с.

137) Учебник русского гражданского судопроизводства / Е.А. Нефедьев. - Краснодар: Совет. Кубань, 2005. - 480 с.

Научные статьи



138) Абдрашитов А.М. Правовая природа мирового соглашения // Российский ежегодник гражданского процесса. - 2004. N 3. - С. 122-130.

139) Аболонин В.О. "Допуск к медиации": к вопросу о перспективах СРО медиаторов в России // Третейский суд. - 2010. N 2. - С. 79-84.

140) Авимская О.В. Принципы медиации (посредничества) // Третейский суд. - 2009. N 5. - С. 47-155.

141) Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. N 1. - С. 175-184.

142) Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. N 2. - С. 175-184.

143) Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. N 3. - С. 161-172.

144) Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. N 5. - С. 172-180.

145) Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. N 6. - С. 134-145.

146) Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2007. N 1. - С. 161-163.

147) Аллахвердова О.В. Этапы развития медиации (из опыта работы Санкт-Петербургского Центра развития конфликтологии) // Третейский суд. - 2007. N 3. - С. 146-152.

148) Архипов В.В. О досудебном рассмотрении индивидуальных трудовых споров // Адвокат. - 2007. N 8.

149) Блакитная О.С. Правовое регулирование процедуры посредничества на общеевропейском уровне // Третейский суд. - 2007. N 3. - C. 102-116.

150) Бельская И.А. О развитии медиации (посредничества) в Беларуси // http://court.by/posrednichestvo/publikacii/b829d1dfcc7eef78.html.

151) Бельская И.А. Сравнительный анализ законопроектов, регулирующих посредничество в хозяйственных судах Республики Беларусь и арбитражных судах Российской Федерации // Третейский суд. - 2010. N 2. - С. 99-114.

152) Вязовченко (Абознова) О.В. Эффективность процессуального механизма реализации конституционного права на судебную защиту: некоторые аспекты проблемы // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2001. N 1. - М.: Норма, 2002. - С. 69-82.

153) Давыденко Д.Л. Вопросы юридической терминологии в сфере "альтернативного разрешения споров" // Третейский суд. - 2009. N 1. - С. 40-53.

154) Давыденко Д.Л. европейский союз закладывает основы развития примирительных процедур // Закон. - 2003. N 12. - С. 23-35.

155) Забрамная Е.Ю., Шмелева Н.С. Обзор систем разрешения трудовых споров, применяемых в развитых странах // http://www.trudsud.ru/docs/pub-lications/4.

156) Загайнова С.К. Как облегчить жизнь судам? // Эж-Юрист. - 2008. N 34.

157) Загайнова С.К. О государственно-правовой политике интеграции медиации в российскую правовую культуру // тенденции развития цивилистического процессуального законодательства и судопроизводства в современной России / Материалы международной научно-практической конференции, посвященной памяти доктора юридических наук профессора, заслуженного деятеля науки РФ Игоря Михайловича Зайцева (23 октября 2009) / Отв. ред. А.И. Зайцев. - Саратов: Изд. центр Наука, 2009. - С. 195-198.

158) Захорка Х.Ю. Примирительные процедуры в трудовых отношениях в зарубежных странах. Что можно почерпнуть из опыта Северной Америки и ЕС?// http://www.trudsud.ru/ru/docs/publications/arbitration_procedure.

159) Зейдер Н.Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2006. N 5. - С. 664-679.

160) Зыкова И.В. О правовой природе защиты гражданских прав // Арбитражный и гражданский процесс. - 2009. N 12. - С. 2-6.

161) Зыкова И.В. О правовой природе защиты гражданских прав // Арбитражный и гражданский процесс. - 2010. N 1. - С. 4-6.

162) Кадье Л. Примирительные процедуры во Франции: традиции и современность // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2007. N 6. - С. 541-552.

163) Карпенко А.Д. Медиация в мировых судах // Третейский суд. - 2009. N 1. - С. 145-148.

164) Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. - 2004. N 12. - С. 120-131.

165) Костян И., Пискарев И., Шеломов Б. О специализированных судах по трудовым делам и трудовом процессуальном кодексе // Хозяйство и право. - 2003. N 8. - С. 27-41.

166) Крайнц В., Окма С. Бесспорные выгоды: медиация в голландской налоговой системе // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2009. N 2. - С. 44-54.

167) Кузбагаров А., Загайнова С. Об использовании примирительных процедур при осуществлении правосудия по спорам частноправового характера // Арбитражный и гражданский процесс. - 2006. N 2. - С. 25-28.

168) Лехтинен Л. "Сравнительный анализ: разрешение трудовых споров в Финляндии и в Российской Федерации" // Государство и право. - 2001. N 5. - С. 42-48.

169) Лисицын В.В. Полтора века медиации в России // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2008. N 2(8). - С. 28-31.

170) Носырева Е.И. Правовая природа процедуры "посредничество-арбитраж" и ее значение для разрешения международных коммерческих споров // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2006. N 5. - С. 297-304.

171) Носырева Е.И., Стернин И.А. "Посредничество" или "медиация": к вопросу о терминологии // Третейский суд. - 2007. N 1. - С. 9-14.

172) Паркинсон Л. 25 лет спустя. Семейная медиация в Англии и Уэльсе // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2008. N 3. - С. 17-27.

173) Пель М. Посредничество в ходе судебного процесса в Нидерландах. Осуществление общенационального проекта "Посредничество и судебная система" // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2008. N 2. - С. 146-153.

174) Первый вопрос медиатора. Интервью с А. Троссеном // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2006. N 2. - С. 26-28.

175) Плешанов А.Г. К вопросу о принципах современной системы гражданской юрисдикции России // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2006. N 5. - С. 120-141.

176) Обзор зарубежного законодательства / Азаров Г.В., Давыденко Д.Л. и др. // Закон. - 2003. N 12. - С. 35-46.

177) Решетникова И.В. Перспективы развития посредничества в российском праве // Российский юридический журнал - 2005. N 1. - С. 97-102.

178) Решетникова И.В. Право встречного движения. Посредничество и российский арбитражный процесс // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2007. N 2. - С. 52-56.

179) Решетникова И.В. Состязательность гражданского судопроизводства через призму судебной практики // Закон. - 2005. N 3. - С. 17-20.

180) Рожкова М.А. К вопросу о содержании понятий "компетентный суд" и "подведомственность дела" // Журнал российского права. - 2006 N 1. - С. 19-29.

181) Сабирова М.Ф. Проблемы применения примирительных процедур по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений // Арбитражные суды: теория и практика правоприменения: сб. ст. к 75-летию Гос. арбитража - Арб. суда Свердл. обл. / отв. ред., сост. И.В. Решетникова, М.Л. Скуратовский. - Екатеринбург: Ин-т част. права, 2006. - С. 125-140.

182) Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров - частное процессуальное право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2007. N 6. - С. 385-419.

183) Севастьянов Г.В. Законопроект о посредничестве (медиации) в его поэтапном и диалектическом развитии // Третейский суд. - 2006. N 6. - С. 7-13.

184) Скворцов О.Ю. О конфиденциальности как принципе третейского судопроизводства (Актуальные вопросы юридической науки и практики) // Арбитражный и гражданский процесс - 2004. N 10. - С. 15-20.

185) Стрельцова Е.Г. Соотношение частных и публичных начал по делам о расторжении брака, разделе совместно нажитого имущества, спорам о детях и в интересах детей // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2008. N 5. - С. 3-12.

186) Тагг Дж. От большого к малому: служба медиации в гражданском суде Англии и Уэльса // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2008. N 3. - С. 29-31.

187) Троссен А. Магия медиации // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2006. N 2. - С. 30-31.

188) Фильченко Д.Г. Саморегулирование деятельности посредников: необходимость или преждевременная мера? // Третейский суд. - 2010. N 2. - С. 74-78.

189) Херсонцев А.И. Альтернативное разрешение споров: проблемы правового регулирования и европейский опыт // Российский юридический журнал. - 2003. N 3. - С. 116-117.

190) Циллессен Х. Команда на взлете. Часть вторая: новые пути и открытые вопросы // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2006. N 2. - С. 33-38.

191) Циллессен Х. Команда на взлетной полосе: медиация в связи с расширением аэропорта Вена-Швехат - трансформативный эффект медиации в общественной сфере // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2006. N 1. - С. 32-39.

192) Яковлев В.Ф. Закон свободного применения // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2006. N 1. - С. 12-16.

193) Ярков В.В. К проекту Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" // Третейский суд. - 2006. N 6. - С. 20-22.

Зарубежная литература



194) 2008 MREP Grievance Mediation Report // http://www.mrep.org/costs_results.htm.

195) Adrienne E. Eaton, Jeffrey H. Keefe. Employment dispute resolution and worker rights in the changing workplace. - Cornell University Press, 1999.

196) Ales Zalar. Towards primary dispute resolution system: global trends in civil and family mediation. An overview of the best practices in Europe // http://cameraarbitrale.odc.mi.it/allegati/utenti/Zalar1.pdf.

197) Alexander N. From common law to civil law jurisdiction: court ADR on the move in Germany // The ADR bulletin. - Vol. 4. N 8, December, 2001.

198) Alexander N. Global trends in mediation. - 2d ed., Kluwer Law Internаtional, 2006.

199) Alexander N. Mediation and the art of regulation // http://www.law.qut.edu.au/ljj/editions/v8n1/pdf/2_Mediation_and_the_Art_o f_Regulation_ALEXANDER.pdf.

200) Alexander N. The Mediation Meta Model: Understanding Practice Around the World // www.apmec.unisa.edu.au/apmf/2008/papers/KEYNOTE%20NADJA.pdf.

201) Alexander N. What's law got to do with it? Mapping modern mediation movements in the civil and common law jurisdictions. - Bond Law Rewview, 2001 // http://www.austlii.edu.au/au/journals/BondLRev/2001/15.html.

202) Boulle L., Nesic M. Mediation: principles, process, practice. - London, Dublin, Edinburgh: Butterworths, 2001.

203) Buhring-Uhle C., Kirchhoff L., Scherer G. Arbitration and Mediation in international business. - Kluwer Law International, 2006.

204) Cappelletti M. ADR processes within the framework of the world-wide access to justice movement // Modern law review. - Vol. 56. 1993.

205) Cappelletti M. Access to Justice and the welfare state. Publications of the European University Institute, Florence, 1981.

206) Carroll B. Liability in mediation // www.nafcm.org/docs/Liability%20In%20Mediation.doc.

207) Carroll E., Mackie K. International mediation - the art of business diplomacy. - 2 ed. Kluwer Law International, Tottel, 2006.

208) Consultation paper. Alternative dispute resolution. - Ireland, 2008. - P. 21-22 // http://www.lawreform.ie/publications/.

209) Doyle M. Evaluation of the Small Claims Mediation Service at Manchester County Court (Department of Constitutional Affairs, December 2006) // http://www.dca.gov.uk.

210) Eighth Meeting of European Labour Court Judges, Jerusalem, September 3, 2000 // http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/ll/mlcj8/theme1/tablev .htm.

211) Fact sheet: mandatory mediation under rules 24.1 and 75.1 of the Rules of Civil Procedure // http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/English/courts/civil/fact_sheet_ mandatory_mediation.pdf.

212) Fast Track mediation. A prompt resolution of tax issues. Publication 3605 (Rev. 09-2002) // http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/p3605.pdf).

213) Ficks E. Models of General Court-Connected Conciliation and Mediation for Commercial Disputes in Sweden, Australia and Japan // http://sydney.edu.au/law/anjel/documents/ZJapanR/ZJapanR25/ZJapanR25_09_F icks.pdf.

214) Funken K. Alternative Dispute Resolution in Japan // http://ssrn.com/abstract=458001.

215) Funken K. Comparative Dispute Management: court-connected mediation in Japan and Germany // www/germanlawjuornal.com/print.php?id=130.

216) Gladstone A. Settlement of Disputes over Right. In: Roger Blanpain, Jim Baker. Comparative labour law and industrial relations in industrialized market economies. Kluwer Law International, 2004.

217) Green paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law, Brussels, 19.04.2002 // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0196:E N:NOT.

218) Gregory D.L., Cavanagh F.A. A comparative assessment of labor dispute resolution in the United States and the United Kingdom // http://new.stjohns.edu/media/.../c4176d97eb504c61a44eaaa6c6a08e12.pdf.

219) Hedeen T. The evolution and evaluation of community mediation: limited research suggests unlimited progress // http://www.partnersglobal.org/20th-anniversary-1/The%20Evolution%20and%20 Evaluation%20of%20Community%20Mediation.pdf.

220) Introduction to alternative dispute resolution // http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/p4167.pdf.

221) Menkel-Meadow C., Love L.P., Schneider A.K. Mediation: practice, policy, and ethics. - USA: Aspen Publishers a Wolters Kluwer business.

222) Niemeier B., Pel M. Court-based mediation in the Netherlands: research, evaluation and future expectations// http://www.rechtspraak.nl/NR/rdonlyres/9EE6A5F1-54C1-40D2-BBD6-3FB5B849FD 6A/0/051201courtbasedmediationintheNetherlands.pdf.

223) Niemic R.J., Stienstra D., Ravitz R.E. Guide to Judicial Management of Cases in ADR. Federal Judicial Center, 2001.

224) Prince S., Belcher S. An evaluation of the effectiveness of court-based mediation process in non-family civil proceedings at Exeter and Guildford County courts. Final report prepared for the Department for Constitutional Affairs, September, 2006 // http://eric.exeter.ac.uk/exeter/bitstream/10036/22735/1/prince6.pdf.

225) Report on Consumer Mediation. The United States Agency for International Development. Nathan Associates Inc., August 24, 2006 // http://pdf.us-aid.gov/pdf_docs/PNADJ748.pdf.

226) Riskin L.L. Mediation orientations, strategies and techniques // 12 Alternatives to high cost litig. - 1994.

227) Roberts M. Systems or selves. Some ethical issues in family mediation. - 1992.

228) Shone M. Law reform and ADR: pulling stands in the civil justice web. - Australasian Law Reform Agencies Conference, Wellington, New Zealand. April 13-16, 2004. // http://www.lawcom.govt.nz/UploadFiles/SpeechPaper/8208298e-fef7-4c6b-a38d -9e65ed2f99f9//Session%202B%20-%20ADR%20-%20Shone.pdf.

229) Sixty-First Annual Report, 2008, Federal Mediation and Conciliation Service // http://www.fmcs.gov/internet/itemDetail.asp?categoryID=228&itemID=17315.

230) Spencer D., Brogan M. Mediation law and practice. - Cambridge University Press, 2006.

231) Stulberg J.B., Love L.P. The middle voice: Mediating conflict successfully. - 1st ed. USA, Carolina Academic Press.

232) The annual Pledge report 2008/09. Monitoring the effectiveness of the government's commitment to using alternative dispute resolution. March, 2010 // http://www.justice.gov.uk/publications/docs/alternative-dispute-resolutio n-08 09.pdf.

233) Twisting arms: court referred and court linked mediation under judicial pressure /Ministry of Justice Research Series, N 1/07 // http://www.justice.gov.uk/publications/docs/Twisting-arms-part1.pdf.

234) Visentin M. Compendium of Best European Practices on Mediation for Civil Cases // http://a-to-j.ru/index.php?s=research.

235) Visentin M. Improvement of access to justice in the Russian Federation. Compendium of the best practices on alternatives to litigation between public authorities and private parties // http://a-to-j.ru/index.php?s=research.

236) Webley L., Abrams P., Bacquet S. Evaluation of the Birmingham court-based civil (non-family) mediation scheme. Final report. Report to the Department for Constitutional Affairs, September, 2006 // http://www.wmin.ac.uk/law/pdf/fast-track-mediation-birmingham.pdf.

Интернет-сайты



237) A Timeline of events in modern American labor relations. Follow the progress of modern mediation and conflict resolution.

238) http://ec.europa.eu/consumers/ecc/index_en.htm.

239) http://ec.europa.eu/internal_market/fnservices-retail/fnnet/index_en.htm.

240) http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/english/courts/manmed.

241) http://www.fscs.gov.

242) http://www.imimediation.org.

243) http://www.irs.gov/pub/irs-drop/rp-03-41.pdf.

244) www.mediacia.by.

245) http://www.nadrac.gov.au.

246) www.potrebitel.kz.

247) http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts.html.
Калашникова С.И.,

кандидат юридических наук, преподаватель кафедры

гражданского процесса Уральской государственной

юридической академии, медиатор Центра правовых

технологий и примирительных процедур (медиации) УрГЮА
─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Ales Zalar. Towards primary dispute resolution system: global trends in civil and family mediation. An overview of the best practices in Europe // http://cameraarbitrale.odc.mi.it/allegati/utenti/Zalar1.pdf.

*(2) Под гражданскими делами в широком смысле понимаются дела, возникающие из гражданских, семейных, трудовых, жилищных и иных правоотношений, то есть не уголовные дела.

*(3) См.: V Всероссийский съезд судей 27-28 ноября 2000 г. Доклад Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В.Ф. Яковлева // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2001. N 1. - С. 14; Постановление VI Всероссийского съезда судей РФ от 02.12.2004 "О состоянии правосудия в Российской Федерации и перспективах его совершенствования" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2005. N 2. - С. 9; Постановление VII Всероссийского съезда судей РФ от 04.12.2008 "О состоянии судебной системы Российской Федерации и приоритетных направлениях ее развития и совершенствования" // Вестник Высшей квалификационной коллегии судей РФ. - 2009. N 1(19).

*(4) Постановление Правительства РФ от 21.09.2006 N 583 "О федеральной целевой программе "Развитие судебной системы России" на 2007-2012 годы" // СЗ РФ. 09.10.2006. N 41. Ст. 4248.

*(5) Распоряжение Правительства РФ от 29.12.2008 N 2043-р "Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года" // СЗ РФ. 19.01.2009. N 3. Ст. 423.

*(6) Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // Российская газета. - 30.07.2010. N 168.

*(7) Третейский суд. - 2009. N 6. - С. 16-22.

*(8) Проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации": Препринт. По состоянию на 15.05.2010.

*(9) Термин "медиация" происходит от латинского "mediare" (посредничать, выступать в роли лица, при участии которого ведутся переговоры) и активно используется в зарубежных странах (английский - "mediation", французский "la mediation", немецкий - "die Mediation"). В отечественной литературе предлагается заменить иностранный термин российским эквивалентом, особенно если речь идет о языке закона (Носырева Е.И., Стернин И.А. "Посредничество" или "медиация": к вопросу о терминологии // Третейский суд. - 2007. N 1. - С. 10). Представляется, что при выборе соответствующей терминологии необходимо учитывать ряд обстоятельств. Во-первых, термин "посредничество" обозначает весьма широкий круг явлений (как правового, так и неправового характера), многие из которых воспринимаются в современном обществе весьма негативно. Использование ставшего уже привычным в исследовательских кругах термина "медиация" поможет избежать переноса негативных смыслов на новый для российской действительности институт. Во-вторых, термин "медиация" получил широкое распространение по всему миру. Использование единой терминологии во многом отвечает современным тенденциям гармонизации права и законодательства. В связи с этим в настоящей работе преимущественно используется специальный термин "медиация" и соответствующие однокоренные слова (например, "медиатор", "медиационный", "медиативный" и другие). Термины "посредничество", "посредник" употребляются как синонимы, если иное не следует из контекста.

*(10) Boulle L., Nesic M. Mediation: principles, process, practice. - London, Dublin, Edinburgh: Butterworths, 2001. - Р. 4-5.

*(11) Boulle L., Nesic M. Указ. соч. - Р. 4-5.

*(12) Roberts M. Systems or selves. Some ethical issues in family mediation. - 1992. (цит. по: Boulle L., Nesic M. Указ. соч. - Р. 5).

*(13) См., например: Аллахвердова О.В. Этапы развития медиации (из опыта работы Санкт-Петербургского Центра развития конфликтологии) // Третейский суд. - 2007. N 3. - С. 146-152.

*(14) Решетникова И.В. Право встречного движения. Посредничество и российский арбитражный процесс // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2007. N 2(4). - С. 53.

*(15) Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства. Посредничество в бизнес-конфликтах. - М., 2006. - С. 42.

*(16) Давыденко Д.Л. Вопросы юридической терминологии в сфере "альтернативного разрешения споров" // Третейский суд. - 2009. N 1. - С. 40-53.

*(17) Гвоздарева М.В. Посредничество как метод альтернативного разрешения корпоративных конфликтов: Автореф. дис. ... канд. социол. наук. - М., 2006. - С. 16.

*(18) Брыжинский А.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России: Дис. ... канд. юрид. наук. Саранск, 2005. - С. 104-105.

*(19) Яковлев В.Ф. Закон свободного применения // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2006. N 1. - С. 13.

*(20) Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. N 2. - С. 177.

*(21) Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // журнал российского права. - 2004. N 12.

*(22) Зайцева А.И., Захарьящева И.Ю., Балашова И.Н., Балашов А.Н. Альтернативное разрешение споров: учебно-методический комплекс. - М., 2007. - С. 319.

*(23) Российская газета. - 30.07.2010. N 168.

*(24) Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. - М.: Городец, 2005. - С. 25.

*(25) В частности, в Зеленой книге европейской комиссии АРС рассматриваются как внесудебные процедуры урегулирования споров, проводимые третьей нейтральной стороной, исключая третейское разбирательство (Green paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law, Brussels, 19.04.2002 // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0196:E N:NOT).

*(26) Регламент Дружественного разрешения споров Международной торговой Палаты и Руководство по Дружественному разрешению споров в Международной торговой Палате (вступил в силу 01.07.2001) // http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/ADR_809_russe .pdf.

*(27) Consultation paper. Alternative dispute resolution. - Р. 39-40.

*(28) Consultation paper. Alternative dispute resolution. - Р. 39-40.

*(29) Такого рода аббревиатуры можно встретить в теории и практике применения медиации и прочих примирительных процедур в Канаде. См. Shone M. Law reform and ADR: pulling stands in the civil justice web. - Australasian Law Reform Agencies Conference, Wellington, New Zealand. April, 13-16, 2004. - P. 9-10 // http://www.lawcom.govt.nz/UploadFiles/SpeechPaper/8208298e-fef7-4c6b-a38d -9e65ed2f99f9//Session%202B%20-%20ADR%20-%20Shone.pdf.

*(30) См.: Давыденко Д.Л. Вопросы юридической терминологии в сфере "альтернативного разрешения споров" // Третейский суд. - 2009. N 1. - С. 41.

*(31) См.: http://www.nadrac.gov.au.

*(32) См.: Buhring - Uhle C., Kirchhoff L., Scherer G. Arbitration and Mediation in international business. - Kluwer Law International, 2006. - P. 176-179; Карпенюк О.С. Правовое регулирование посредничества при разрешении внешнеэкономических споров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 6.

*(33) Первые упоминания о примирении с помощью посредника можно обнаружить еще до нашей эры в памятниках Месопотамии, и после - в эпосе Древней Греции. Отдельные техники "посреднических" процедур применялись в сельских общинах Иордании, Малайзии, Испании, Индии, латинской Америки, Африки. Посредничество было широко распространено в Японии и Древнем Китае. В научной литературе встречаются работы, посвященные установлению аналогий между постулатами конфуцианства и основными идеями медиации. Упоминания о необходимости мирного урегулирования конфликтов, в том числе с привлечением посредника, содержатся в Библии и Коране. См. также: Consultation paper. Alternative dispute resolution. - Ireland, 2008. - С. 21-22. // http://www.lawreform.ie/publications/; Ракитина Л.Н., Львова О.А. Медиация (посредничество): как урегулировать спор, не обращаясь в суд. - М.: Эксмо, 2008. - С. 17-19; Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах. Перевод с нем. Маловой Н.В. - Калуга: Духовное познание, 2004. - С. 55; Кузбагаров А., Загайнова С. Об использовании примирительных процедур при осуществлении правосудия по спорам частноправового характера // Арбитражный и гражданский процесс. - 2006. N 2. - С. 25-28.

*(34) Кадье Л. Примирительные процедуры во Франции: традиции и современность // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2007. N 6. - С. 541.

*(35) Alexander N. Global trends in mediation. - 2d ed., Kluwer Law International, 2006. - Р. 228-229.

*(36) О развитии идей примирения в России см. также: Аллахвердова О.В. Карпенко А.Д. Медиация - переговоры с участием посредника. - СПб.: Роза мира, 2007. - С. 54; Кузбагаров А.Н., Загайнова С.К. Указ. соч.; Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю./ Под ред. М.А. Рожковой. - М.: Статут, 2008. - С. 357; Учебник русского гражданского судопроизводства / Е.А. Нефедьев. - Краснодар: Совет. Кубань, 2005. - С. 401-402; Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Дис. ... д-ра. юрид. наук. - Воронеж, 2001. - С. 239-243, 282-283; Лисицын В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России. Научный очерк: история и современность. - М.: МАКС пресс, 2009. - С. 13-27; Лисицын В.В. Полтора века медиации в России // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2008. N 2(8) - С. 28-31.

*(37) Подробней о "гарвардском методе" ведения переговоров: Фишер Р., Юри У. Путь к согласию или переговоры без поражения/ пер. с англ. - М.: Наука, 1992. - С. 158; Фишер Р., Юри У., Паттон Б. Переговоры по-гарвардски / пер. с англ. - М.: Эксмо, 2005. - С. 351.

*(38) О классической медиации см. § 4 настоящей главы.

*(39) Следует подчеркнуть, что каждый из выделенных компонентов имеет самостоятельное значение и может применяться обособленно. В этом случае переговоры сторон будут представлять собой самостоятельный способ урегулирования спора, а медиационная технология - универсальный инструмент для урегулирования любых разногласий. В этом смысле следует согласиться с позицией тех авторов, которые предлагают рассматривать медиационную технологию как составную часть социокультурной жизни общества (Загайнова С.К. О государственно-правовой политике интеграции медиации в российскую правовую культуру // тенденции развития цивилистического процессуального законодательства и судопроизводства в современной России / Материалы международной научно-практической конференции, посвященной памяти доктора юридических наук профессора, заслуженного деятеля науки РФ Игоря Михайловича Зайцева (23 октября 2009) / Отв. ред. А.И. Зайцев. - Саратов: Издательский центр Наука, 2009. - С. 195).

*(40) Подробнее виды медиации рассмотрены в § 3 главы 1 настоящей работы.

*(41) Следует отметить, что в научной юридической литературе предпринимались попытки "вписать" процедуру медиации в систему российского права и законодательства. В частности, Г.В. Севастьяновым предложена концепция частного процессуального права (См.: Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров - частное процессуальное право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2007. N 6 - С. 385-419.); С.Н. Миронова, основываясь на концепции Н.Б. Зейдера (См.: Зейдер Н.Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2006. N 5. - С. 664-679) предлагает относить нормы, регулирующие посредничество и иные способы несудебного разрешения спора, к гражданскому процессуальному праву (См.: Миронова С.Н. Использование возможностей сети Интернет при разрешении гражданско-правовых споров. - М.: Волтерс Клувер, 2010. - С. 24).

*(42) Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел... С. 742. См. также: Гребенцов А.М. Развитие хозяйственной юрисдикции в России. - М.: Норма, 2002. - С. 1-9; Лебедев М.Ю. Развитие института юрисдикции и его проявление в третейском суде: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2005. - С. 30.

*(43) Решетникова И.В., Ярков В.В. Указ. соч. - С. 3-4.

*(44) Погосян Е.В. Формы разрешения спортивных споров (сравнительно-правовой аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. - С. 8.; Тарасов И.Н. Процессуальные особенности разрешения споров, возникающих в сфере электроэнергетики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. - С. 12-13.

*(45) Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. - С. 293.

*(46) См.: теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. В.Д. Перевалов. - 3-е изд. - М.: Норма, 2005. - С. 120.

*(47) Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. - М.: Госюриздат, 1956. - С. 31-32.

*(48) См.: Гурвич М.А. Советский гражданский процесс. М., 1967 // Избранные труды. - Краснодар: Совет. Кубань, 2006. - Т. 2. - С. 398; Гурвич М.А. Принципы советского гражданского процессуального права // Избранные труды. Краснодар: Совет. Кубань, 2006 - Т. 2. - С. 125-194.

*(49) Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. - М.: Юридическая литература, 1982. - С. 59-60.

*(50) Арбитражный процесс: учебник / рук. авт. кол. и отв. ред. В.В. Ярков. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Инфотропик Медиа, 2010. - С. 40.

*(51) Арбитражный процесс: учебник... С. 41.

*(52) Плешанов А.Г. К вопросу о принципах современной системы гражданской юрисдикции России // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2006. N 5. - С. 131.

*(53) См.: Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Указ. соч. - С. 62.; Ракитина Л.Н., Львова О.А. Указ. соч. - С. 51-58. Лисицын В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России... С. 57.

*(54) Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства... С. 42.

*(55) См.: Решетникова И.В. Перспективы развития посредничества в российском праве // Российский юридический журнал. - 2005. N 1. - С. 99.

*(56) См.: Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров - частное процессуальное право. - С. 394-397.

*(57) См. например: Авимская О.В. Принципы медиации (посредничества) // Третейский суд. - 2009. N 5. - С. 155.

*(58) Договорное право... / Под ред. М.А. Рожковой. - С. 372.

*(59) Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 134-136.

*(60) См.: Boulle L., Nesic. M. Указ. соч. Р. 14-16; Menkel - Meadow C., Love L.P., Schneider A.K. Mediation: practice, policy, and ethics. - USA: Aspen Publishers, a Wolters Kluwer business. - P. 286-288.

*(61) Twisting arms: court referred and court linked mediation under judicial pressure / Ministry of Justice Research Series, N 1/07 // http://www.justice.gov.uk/publications/docs/Twisting-arms-part1.pdf.

*(62) Концепция проекта и аналитические данные о его реализации доступны на официальном сайте Министерства юстиции Онтарио: http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/english/courts/manmed.

*(63) В своих постановлениях Апелляционный суд Англии возложил все судебные расходы на сторону, немотивированно отказавшуюся от участия в медиации.

*(64) Например, в судах г. Бирмингем по программе добровольной медиации уровень урегулированных споров составил 60%, в г. Эксетер при добровольном обращении к медиатору уровень урегулированных споров составил 40%, при обращении на основании постановления суда - 30%. См. также: Webley L., Abrams P., Bacquet S. Evaluation of the Birmingham court - based civil (non - family) mediation scheme. Final report. Report to the Department for Constitutional Affairs, September, 2006 // http://www.wmin.ac.uk/law/pdf/fast-track-mediation-birmingham.pdf; Prince S., Belcher S. An evaluation of the effectiveness of court-based mediation process in non-family civil proceedings at Exeter and Guildford County courts. Final report prepared for the Department for Constitutional Affairs, September, 2006 // http://eric.exeter.ac.uk/exeter/bitstream/10036/22735/1/prince6.pdf).

*(65) Boulle L., Nesic M. Указ. соч. - Р. 17.

*(66) Там же.

*(67) Указ. соч. - С. 43.

*(68) Европейский кодекс поведения для медиаторов (разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников) при поддержке европейской Комиссии и принят на конференции в Брюсселе 02.06.2004) // Третейский суд. - 2005. N 5. - C. 160-162.

*(69) Европейский кодекс поведения для медиаторов (разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников) при поддержке европейской Комиссии и принят на конференции в Брюсселе 02.06.2004) // Третейский суд. - 2005. N 5. - C. 160-162.

*(70) Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" и Руководство по принятию и применению. - Австрия, 2004. Доступно на официальном сайте ЮНСИТРАЛ: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts.html.

*(71) Арбитражный процесс: учебник. - С. 50.

*(72) См.: Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации. - С. 123.

*(73) Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. - М., 2003. - С. 78 (автор главы - Е.А. Виноградова).

*(74) Скворцов О.Ю. третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - С. 198.

*(75) Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (ред. от 19.07.2009) // Российская газета. - 13.03.1993. N 49.

*(76) Нотариальное право России: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. В.В. Яркова. - М.: Волтерс Клувер, 2003. - С. 79.

*(77) Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США (Приложение 6). - С. 211-217.

*(78) Green paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law, Brussels, 19.04.2002 // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0196:E N:NOT.

*(79) См.: Скворцов О.Ю. О конфиденциальности как принципе третейского судопроизводства (Актуальные вопросы юридической науки и практики // Арбитражный и гражданский процесс - 2004. N 10. - С. 15-20.

*(80) В Федеральном законе N 193-ФЗ данные организации именуются "организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации".

*(81) Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ // СЗ РФ. - 17.06.1996. N 25. Ст. 2954 (с послед. изм.).

*(82) Часть 4 статьи 8 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // Российская газета. - 29.07.2006. N 165.

*(83) Здесь и далее в настоящем параграфе приведены примеры судебных решений судов Великобритании. [2001] 1 All ER 783 (Цит. по.: Consultation paper. P. 104).

*(84) Правило "without prejudice" означает, что любая информация, которая была оглашена в ходе медиации, не может в дальнейшем использоваться в случае судебного рассмотрения и разрешения дела.

*(85) [2007] EWHC 625 (Цит. по: Consultation paper. P. 105).

*(86) Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" и Руководство по принятию и применению. - Австрия, 2004. Доступно на официальном сайте ЮНСИТРАЛ: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_ texts.html.

*(87) Visentin M. Compendium of Best European Practices on Mediation for Civil Cases // http://a-to-j.ru/index.php?s=research.

*(88) Austrian Mediation Act (Law on mediation in civil law matters) // http://portal.wko.at/wk/format_detail.wk?AngID=1&StID=362257&DstID=682&ti tel=Austrian,Mediation,Act.

*(89) См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / О.А. Дюжева, В.С. Ем, И.А. Зенин и др. / Под ред. Е.А. Суханова. - 2-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2004. - Т. 1.

*(90) Севастьянов В.Г. Альтернативное разрешение споров - частное процессуальное право. - С. 397.

*(91) Необходимо отметить, что развитие частноправовых начал, усиление гарантии частного интереса в гражданском праве, повышение активности участников гражданского оборота и в целом изменения идеологии гражданско-правового регулирования приводит к росту самостоятельности и ответственности сторон гражданского, арбитражного процесса и других участвующих в деле лиц. Такая тенденция положительно оценивается исследователями. См.: Вязовченко (Абознова) О.В. Эффективность процессуального механизма реализации конституционного права на судебную защиту: некоторые аспекты проблемы // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2001. N 1. - М.: Норма, 2002. - С. 72.

*(92) См., например: Cappelletti M. ADR processes within the framework of the world-wide access to justice movement // Modern law review. - V. 56. 1993. - P. 290.

*(93) В отношении гражданского процесса в юридической литературе перечисленные положения рассматриваются в качестве элементов процессуальной формы. См.: Рассахатская Н.А. Гражданская процессуальная форма: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1995.

*(94) См.: Boulle L., Nesic M. Указ. соч. - Р. 9-13.

*(95) Решетникова И.В. Состязательность гражданского судопроизводства через призму судебной практики // Закон. - 2005. N 3. - С. 80-82.

*(96) Niemeijer B., Pel M. Court-based mediation in the Netherlands: research, evaluation and future expectations // http://www.rechtspraak.nl/NR/rdonlyres/9EE6A5F1-54C1-40D2-BBD6-3FB5B849FD 6A/0/051201courtbasedmediationintheNetherlands.pdf; Пель М. Посредничество в ходе судебного процесса в Нидерландах. Осуществление общенационального проекта "Посредничество и судебная система" // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2008. N 2. - С. 46-53.

*(97) Гражданское процессуальное уложение Германии. Ввод. закон к Гражд. процессуальному уложению: пер. с нем. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - С. 385.

*(98) http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/english/courts/manmed.

*(99) http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/english/courts/manmed.

*(100) Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 04.11.1950, с изм. от 13.05.2004) // СЗ РФ. - 08.01.2001. N 2. - С. 163.

*(101) Consultation paper. - P. 92.

*(102) Подробнее о возможностях сети Интернет при разрешении гражданско-правовых споров см.: Миронова С.Н. Указ. соч.

*(103) Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Дис. ... д-ра. юрид. наук. Воронеж, 2001. - С. 53-54.

*(104) Носырева Е.И. Правовая природа процедуры "посредничество - арбитраж" и ее значение для разрешения международных коммерческих споров // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2006. N 5. - С. 302.

*(105) Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства... С. 58.

*(106) Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США... С. 40.

*(107) Там же.

*(108) Там же.

*(109) Riskin L.L. Mediation orientations, strategies and techniques // 12 Alternatives to high cost litig. - 1994. - P. 111-114.

*(110) Alexander N. The Mediation Meta Model: Understanding Practice Around the World // www.apmec.unisa.edu.au/apmf/2008/papers/KEYNOTE%20NADJA.pdf.

*(111) Boulle L., Nesic. M. Указ.соч. - Р. 27.

*(112) Проект Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)", внесен в Государственную думу 12.12.2006 г., снят с рассмотрения 11.11.2008 г.; Проект N 126244-5 Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)", внесен в Государственную Думу РФ 14.11.2008 г., снят с рассмотрения 08.06.2010 г.; Проект N 201888-1 Федерального закона "О примирительной процедуре (медиации)", внесен в Государственную Думу РФ 15.05.2009 г. отклонен 14.05.2010 г. тексты законопроектов доступны на официальном сайте Государственной Думы РФ: http://www.duma.gov.ru.

*(113) http://www.duma.gov.ru.

*(114) Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" // Российская газета. - 06.12.2007. N 273.

*(115) См., в частности: Фильченко Д.Г. Саморегулирование деятельности посредников: необходимость или преждевременная мера? // Третейский суд. - 2010. N 2. - С. 74-78; Аболонин В.О. Указ. соч. - С. 79-84.

*(116) См.: Austrian Mediation Act (Law on mediation in civil law matters) // http://portal.wko.at/wk/format_detail.wk?AngID=1&StID=362257&DstID=682&ti tel=Austrian,Mediation,Act.

*(117) Аболонин В.О. "Допуск к медиации": к вопросу о перспективах СРО медиаторов в России // Третейский суд. - 2010. N 2. - С. 81.

*(118) Подробней о деятельности NARDAC см.: http://www.nadrac.gov.au.

*(119) http://nadrac.gov.au/www/nadrac/nadrac.nsf/Page/WhatisADR_NationalMediato rAccreditationSystem_NationalMediatorAccreditationSystem.

*(120) Официальный сайт http://www.imimediation.org.

*(121) Директива 2008/52/ЕС Европейского Парламента и Совета от 21.05.2008 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах // Третейский суд. - 2008. N 5. - С. 139-148.

*(122) http://www.nadrac.gov.au.

*(123) В настоящей работе данные организации именуются "организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур".

*(124) Аболонин В.О. Указ. соч. - С. 82-83.

*(125) См.: Alexander N. Mediation and the art of regulation // http://www.law.qut.edu.au/ljj/editions/v8n1/pdf/2_Mediation_and_the_Art_o f_Regulation_ALEXANDER.pdf.

*(126) Данные вопросы будут подробнее рассматриваться в следующей главе при анализе второго направления развития медиации.

*(127) Согласно классическому определению понятия, сформулированному Ю.К. Осиповым, подведомственность - это круг споров о праве и иных материально-правовых вопросов индивидуального значения, разрешение которых отнесено к ведению определенных органов государства, общественности или смешанных органов. С точки зрения Ю.К. Осипова, подведомственность является межотраслевым институтом права, который выполняет функции механизма для распределения юридических дел между различными юрисдикционными органами (Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2004. N 3. - С. 746). Развивая позицию Ю.К. Осипова, В.В. Ярков рассматривает подведомственность в качестве одного из юридических условий, определяющих возникновение права на обращение в суд, а на правореализационном уровне - в качестве юридического факта в конкретном фактическом составе, определяющем возникновение гражданского процесса (Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право, гражданский процесс в современной России. - Екатеринбург. - М.: Норма, 1999. - С. 72).

*(128) По мнению О.Ю. Скворцова, арбитрабельность является более узким понятием, нежели подведомственность. С точки зрения ученого, данный правовой механизм не конкурирует со своим родовым институтом и является лишь одним из элементов института подведомственности, обеспечивающим распределение дел между различными юрисдикционными звеньями (См.: Скворцов О.Ю. третейское разбирательство предпринимательских споров в России. - С. 386). М.А. Рожкова также выделяет свойство арбитрабельности юридических дел, в силу которого они подлежат рассмотрению и разрешению в третейском суде (См.: Рожкова М.А. К вопросу о содержании понятий "компетентный суд" и "подведомственность дела" // Журнал российского права. - 2006. N 1. - С. 25). С.А. Курочкин считает использование института арбитрабельности нецелесообразным (См.: Курочкин С.А. Указ. соч. - С. 184). См. также: Договорное право... / Под ред. М.А. Рожковой. - С. 245-248.

*(129) Под юридическим делом традиционно понимается жизненный случай, в отношении которого осуществляются правоприменительные действия, т.е. жизненная ситуация, которая не только нуждается в юридическом рассмотрении и, следовательно, уже получила оценку как юридическая, но и фактически стала предметом юридических действий со стороны правоприменительного органа. Алексеев С.С. Общая теория права. В двух томах. - М.: Юрид. лит. 1982. - Т. 2. - С. 328. См.: Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2004. N 3. - С. 746.

*(130) См.: Boulle L., Nesic M. Указ. соч. Р. 91-97.

*(131) См.: Niemic R.J., Stienstra D., Ravitz R.E. Guide to Judicial Management of Cases in ADR. Federal Judicial Center. 2001. P. 20-38.

*(132) Шатихина Н.А. Институт медиации в российском уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. - С. 228.

*(133) Ales Zalar. Towards primary dispute resolution system: global trends in civil and family mediation. An overview of the best practices in Europe // http://cameraarbitrale.odc.mi.it/allegati/utenti/Zalar1.pdf.

*(134) Пель М. Указ. соч. - С. 50.

*(135) Visentin M. Compendium of Best European Practices on Mediation for Civil Cases // http://a-to-j.ru/index.php?s=research.

*(136) Фар П. Оговорки о медиации в общих условиях совершения сделок // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / П. Фари др. / Под ред. К.Г. фон Шлиффен, Б. Вегманн. Пер. с нем. С.С. Треушников. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - С. 243.

*(137) Boulle L., Nesic M. Указ.соч. - Р. 469-470.

*(138) Севастьянов Г.В. Законопроект о посредничестве (медиации) в его поэтапном и диалектическом развитии // Третейский суд. - 2006. N 6. - С. 11.

*(139) Договорное право... / Под ред. М.А. Рожковой. - С. 421.

*(140) Boulle L., Nesic M. Указ.соч. - Р. 479.

*(141) Постановление тринадцатого апелляционного суда от 20.03.2009 г. по делу N А56-18955/2008; от 04.09.2009 г. по делу N А56-16159/2009 г.; от 11.03.2009 г. по делу N А21-3330/2008; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 г. по делу N А40-74359/08-107-372.

*(142) Российская газета. - 27.07.2002. N 137.

*(143) http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts.html.

*(144) Третейский суд. - 2009. N 6. - С. 16-22.

*(145) Carroll B. Liability in mediation // www.nafcm.org/docs/Liability%20In%20Mediation.doc.

*(146) См.: Carroll E., Mackie K. International mediation - the art of business diplomacy. - 2nd ed. Kluwer Law International, Tottel, 2006. - P.66-67.

*(147) Spencer D., Brogan M. Mediation law and practice. - Cambridge University Press, 2006. - P. 49.

*(148) Boulle L., Nesic M. Указ. соч. - Р. 128.

*(149) Шлиффен К.Г. фон. Медиация в системе внесудебных форм разрешения споров // Медиация в нотариальной практике (альтернативные способы разрешения конфликтов). - С. 10-19.

*(150) См.: Бесемер Х. Указ. соч. - С. 68-109.

*(151) См.: Хертель А. фон. Профессиональное разрешение конфликтов: медиативная компетенция в вашей жизни / пер. с нем. Н. Бабичевой. - СПб.: Вернера Регена, 2007. - С. 33-89.

*(152) Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Указ. соч. - С. 65. Подробнее о процедуре медиации см. также: Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. N 1. - С. 175-184; Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. N 2. - С. 175-184; Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. N 3. - С. 161-172; Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. N 5. - С. 172-180; Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. N 6. - С. 134-145; Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2007. N 1. - С. 161-163.

*(153) Лисицын В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России... С. 58-62.

*(154) Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства... С. 78-79.

*(155) Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США... С. 89-96.

*(156) Альтернативное разрешение споров: учебно-методический комплекс... С. 323-338.

*(157) См.: Alexander N. The Mediation Meta Model: Understanding Practice Around the World // www.apmec.unisa.edu.au/apmf/2008/papers/KEYNOTE%20NADJA.pdf.

*(158) См.: Spencer D., Brogan M. Указ. соч. - Р. 49.

*(159) См., например: Договорное право... / Под ред. М.А. Рожковой. - С. 421.

*(160) В праве некоторых зарубежных стран, в частности Италии, Франции, Германии, институт мировой сделки урегулирован нормами гражданского законодательства. Например: Раздел XV "О Мировых соглашениях" Французского гражданского кодекса. Французский гражданский кодекс: учеб.-практич. комментарий / Б. Гонгало, А. Грядов, К. Криев-Семитко, С. Крохалев, Е. Кузнецов, И. Медведев, В. Ярков. - М.: Проспект, 2008. - С. 654-655.

*(161) Российская газета. - 30.07.2010. N 168.

*(162) Позднее данного подхода придерживался Н.Б. Зейдер. См., например: Зейдер Н.Б. Гражданские процессуальные правоотношения. - Саратов: СГУ, 1965. - С. 17.

*(163) См.: Рожкова М.А. Мировое соглашение в арбитражном суде: проблемы теории и практики. - М.: Статут, 2004. - С. 133; Договорное право... / Под ред. М.А. Рожковой. - С. 440-448; Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство процесса... С. 304.

*(164) См.: Гукасян Р.Е. Проблемы интереса в советском гражданском процессуальном праве. - Саратов: Приволжское книжное издательство. - С. 190.

*(165) Абдрашитов А.М. Правовая природа мирового соглашения // Российский ежегодник гражданского процесса. - 2004. N 3 - С. 124; Брыжинский А.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России. Дис. ... канд. юрид. наук. Саранск, 2005. - С. 131.

*(166) Моисеев С.В. Принцип диспозитивности арбитражного процесса: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2001. - С. 10; Русинова Е.Р. Распорядительные права сторон в арбитражном процессе: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2003. - С. 21.

*(167) См., например: Пилехина Е.В. Мировое соглашение в практике арбитражного суда и суда общей юрисдикции: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - СПб., 2001; Колясникова Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: Автореф. Дисс. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2009.

*(168) Лазарев С.В. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве: Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2006. - С. 11.

*(169) Гражданский процесс: Учебник / Д.Б. Абушенко, В.П. Воложанин, С.К. Загайнова и др. / Под ред. В.В. Яркова. - 6-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2004. - С. 282.

*(170) Menkel-Meadow C., Love L.P., Schneider A.K. Mediation: practice, policy, and ethics. - P. 274; См. также: Stulberg J.B., Love L.P. The middle voice: Mediating conflict successfully. - 1st ed. USA, Carolina Academic Press. - P. 130-131.

*(171) Menkel-Meadow C., Love L.P., Schneider A.K. Mediation: practice, policy, and ethics. - Р. 273.

*(172) Boulle L., Nesic M. Указ. соч. - Р. 507.

*(173) Fact sheet: mandatory mediation under rules 24.1 and 75.1 of the Rules of Civil Procedure // http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/english/courts/civil/fact_sheet_ mandatory_mediation.pdf.

*(174) http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts.html.

*(175) Recommendation N Rec (2001)9 of the Committee of Ministers to member states on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties; Recommendation No. R (99) 19 of the Committee of Ministers to member States concerning mediation in penal matters of 15.09.1999; Recommendation N R (98) 1 of the Committee of Ministers to member states on family mediation of 21.01.1998; Recommendation R (2002) 10 of the Committee of Ministers to member States concerning mediation in civil matters of 18.09.2002. тексты документов доступны на официальном сайте Комитета министров Совета Европы http://www.coe.int/t/cm/documentIndex_en.asp.

*(176) См.: Visentin M. Compendium of Best European Practices on Mediation for Civil Cases...

*(177) Visentin M. Compendium of Best European Practices on Mediation for Civil Cases...

*(178) Херсонцев А.И. Альтернативное разрешение споров: проблемы правового регулирования и европейский опыт // Российский юридический журнал. - 2003. N 3. - С. 122.

*(179) См.: Sander F.E.A. Varieties of dispute processing // 70 F.R.D., 1992. - P. 79, 112-118, 120, 124-126, 130-132 (Цит. по.: Menkel-Meadow C., Love L.P., Schneider A.K. Mediation: practice, policy, and ethics. - P. 18-24).

*(180) См.: Alexander N. Global trends in mediation ... P. 6-7, 10-13.

*(181) Постановление Правительства РФ от 21.09.2006 N 583 "О федеральной целевой программе "Развитие судебной системы России" на 2007-2012 годы" // СЗ РФ. - 09.10.2006. N 41. - Ст. 4248.

*(182) См.: Оптимизация гражданского правосудия России / С.Л. Дегтярев и др. / Под ред. В.В. Яркова. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 41-42.

*(183) См.: Alexander N. Global trends in mediation. - P. 229.

*(184) См.: Колясникова Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2009.

*(185) Consultation paper. - P. 77-79.

*(186) Consultation paper. - P. 77-79.

*(187) См.: Давыденко Д.Л. Европейский союз закладывает основы развития примирительных процедур // Закон. 2003. N 12. - С. 30-31; Хекшен Г. Медиация и корпоративное право // Медиация в нотариальной практике ... С. 220.

*(188) Распоряжение Правительства РФ от 29.12.2008 N 2043-р "Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года" // СЗ РФ. - 19.01.2009. N 3. - Ст. 423.

*(189) См., например: Рекомендации Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Уральского округа N 1/2006; Постановление ФАС Уральского округа от 05.04.2010 N Ф09-2050/10-С2 по делу N А60-62719/2009-С1; Постановление ФАС Уральского округа от 24.08.2009 N Ф09-6152/09-С5 по делу N А07-6981/2009-Г-АЛЛ; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.09.2007 г. по делу N А28-2158/2006-225/17; Постановление ФАС Московского округа от 19.05.2010 N КГ-А40/4578-10 по делу N А40-145292-31-1067; Определение ФАС Московского округа от 03.07.2007 N КГ-А41/3812-07 по делу N А41-К1-25957/06; Определение ФАС Северо-Западного округа от 27.08.2007 г. по делу N А56-36424/2006 и др.

*(190) Следует подчеркнуть, что это в очередной раз свидетельствует о необходимости наличия юридического образования у медиаторов, осуществляющих урегулирование правовых споров.

*(191) См.: Абознова О.В. Суд в механизме реализации права на судебную защиту в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. - С. 6-7.

*(192) Третейский суд. - 2009. N 6. - С. 16-22.

*(193) Act on court-annexed mediation. 663/2005 // http//www.fnlex.f/f/laki/kaannokset/2005/en20050663.pdf.

*(194) Основными методами АРС в современной Японии являются арбитраж (chusai), урегулирование дела в суде (wakai) и судебная медиация (chotei). Funken. F. Comparative Dispute Management: court-connected mediation in Japan and Germany // www/germanlawjuornal.com/print.php?id=130.

*(195) Katja Funken. Comparative Dispute Management: court-connected mediation in Japan and Germany // www.germanlawjuornal.com/print.php?id=130.

*(196) Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 2004. N 138-139. 2/1064.

*(197) Бельская И.А. О развитии медиации (посредничества) в Беларуси // http://court.by/posrednichestvo/publikacii/b829d1dfcc7eef78.html. См., также: Бельская И.А. Сравнительный анализ законопроектов, регулирующих посредничество в хозяйственных судах Республики Беларусь и арбитражных судах Российской Федерации. - Третейский суд. - 2010. N 2. - С. 99-114.

*(198) Данные приведены Председателем Высшего хозяйственного суда Республики Беларусь В.С. Каменковым // www.mediacia.by.

*(199) Шеменева О.Н. Рассмотрение гражданских дел мировыми судьями: проблемы совершенствования процессуальной формы: Дис ... канд. юрид. наук. - Воронеж, 2005. - С. 143-171.

*(200) Alexander N. What's law got to do with it? Mapping modern mediation movements in the civil and common law jurisdictions. - Bond Law Review, 2001 // http://www.austlii.edu.au/au/journals/BondLRev/2001/15.html.

*(201) См.: Alexander N. Global trends in mediation ... P. 251; Alexander N. From common law to civil law jurisdiction: court ADR on the move in Germany // The ADR bulletin. - Vol. 4. N 8, December, 2001. - P. 110-112.

*(202) См.: Ficks E. Models of General Court-Connected Conciliation and Mediation for Commercial Disputes in Sweden, Australia and Japan // http://sydney.edu.au/law/anjel/documents/ZJapanR/ZJapanR25/ZJapanR25_09_F icks.pdf.

*(203) Funken K. Alternative Dispute Resolution in Japan // http://ssrn.com/abstract=458001.

*(204) См.: Первый вопрос медиатора. Интервью с А. Троссеном // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2006. N 2. - 26-28.

*(205) Boulle L., Nesic. M. Указ.соч. - Р. 299.

*(206) Hedeen. T. The evolution and evaluation of community mediation: limited research suggests unlimited progress // http://www.partnersglobal.org/20th-anniversary1/The%20Evolution%20and%20E valuation%20of%20Community%20Mediation.pdf.

*(207) Alexander N. Global trends in mediation ... P. 228-229.

*(208) Doyle M. Evaluation of the Small Claims Mediation Service at Manchester County Court (Department of Constitutional Affairs, December 2006) // http://www.dca.gov.uk.

*(209) См.: Тагг Дж. От большого к малому: служба медиации в гражданском суде Англии и Уэльса. // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2008. N 3. - С. 30-31.

*(210) Doyle M. Указ. соч.

*(211) Карпенко А.Д. Медиация в мировых судах // Третейский суд. - 2009. N 1. - С. 145-148.

*(212) Подробнее о латинском нотариате и его отличии от нотариата в странах общего права см.: Нотариальное право России... С. 350-355.

*(213) Ярков В.В. К проекту Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" // Третейский суд. - 2006. N 6. - С. 21.

*(214) Российская газета. - 13.03.1993. N 49.

*(215) Медведев И.Г. Аналитический обзор по материалам работы последних Конгрессов Международного союза латинского нотариата // Центр нотариальных исследований: материалы и статьи. Вып. 1. Екатеринбург, 2003. - С. 107. (Цит. по: Медиация в нотариальной практике (альтернативные способы разрешения конфликтов). Предисловие к русскому изданию.

*(216) О практике и технологии применения нотариальной медиации в Германии см.: техника ведения переговоров нотариусами: пер. с нем./ отв. ред. Р. Вальц; предисл. В.В. Яркова. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - С. 184. См. также: Alexander N. From common law to civil law jurisdiction: court ADR on the move in Germany ... P. 110-112.

*(217) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 17.07.2009) // СЗ РФ. - 29.01.1996. N 5. Ст. - 410.

*(218) Ярков В.В. К проекту Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" ... С. 20.

*(219) Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" // Российская газета. - 06.10.2007. N 223.

*(220) Гражданское процессуальное уложение Германии... С. 385.

*(221) Оптимизация гражданского правосудия России... С. 42.

*(222) Там же. С. 267.

*(223) Alexander N. Global trends in mediation ... P. 227.

*(224) Boulle L., Nesic. M. Указ. соч. - Р. 335.

*(225) Там же. - Р. 392-394.

*(226) См. также: Паркинсон Л. 25 лет спустя. Семейная медиация в Англии и Уэльсе // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2008. N 3. - С. 17-27.

*(227) Consultation paper. - P. 187-179.

*(228) Consultation paper. - P. 194.

*(229) Рекомендация Rec N (98)1.

*(230) Alexander N. Global trends in mediation ... P. 227.

*(231) См.: Мета Г., Похмелкина Г., Рюкерт К. Медиация - искусство разрешать конфликты. Знакомство с теорией, методами и профессиональными технологиями.

*(232) Marriage Act. 234/1929, amendments up to 1226/2001 // http://www.Finlex.f/f/laki/kaannokset/1929/en19290234.pdf.

*(233) Visentin M. Compendium of Best European Practices on Mediation for Civil Cases ...

*(234) Spencer D., Brogan M. Mediation law and practice. - Р. 134.

*(235) Visentin M. Compendium of Best European Practices on Mediation for Civil Cases ...

*(236) Указ Президента РФ от 09.10.2007 N 1351 "Об утверждении Концепции демографической политики Российской Федерации на период до 2025 года" // СЗ РФ. - 15.10.2007. N 42. - Ст. 5009.

*(237) Федеральный закон от 15.11.1997. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" (ред. от 05.04.2010) // Российская газета. - 20.11.1997. N 224.

*(238) Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 30.06.2008) // СЗ РФ. - 01.01.1996. N 1. - Ст. 16.

*(239) См.: Стрельцова Е.Г. Соотношение частных и публичных начал по делам о расторжении брака, разделе совместно нажитого имущества, спорам о детях и в интересах детей // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2008. N 5.

*(240) Полномочия см.: статья 12 Федерального закона от 24.06.1999 N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних" (ред. от 13.10.2009) // СЗ РФ. - 28.06.1999. N 26. - Ст. 3177.

*(241) См., например: Наумов А.М. Правовое регулирование коллективных трудовых споров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003; Чуча С.Ю. Социальное партнерство в сфере труда: становление и перспективы развития правового регулирования в Российской Федерации: Дис. ... д-ра юрид. наук. - Омск, 2004.

*(242) См., например: Наумов А.М. Правовое регулирование коллективных трудовых споров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2003. - С. 18; трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. Э.Б. Френкель. - М.: Юристъ, 2002. - С. 437.

*(243) Постановление Правительства РФ от 26.02.1997 N 222 "О Программе социальных реформ" // Российская газета. - 1997. N 49.

*(244) См., например: Костян И., Пискарев И., Шеломов Б. О специализированных судах по трудовым делам и трудовом процессуальном кодексе // Хозяйство и право. - 2003. N 8. - С. 27-41.

*(245) Распоряжение Правительства РФ от 04.08.2006 N 1082-р "О концепции федеральной целевой программы "Развитие судебной системы России" на 2007-2012 годы" // СЗ РФ. - 2006. N 33. - Ст. 3652.

*(246) Не углубляясь в доктринальную дискуссию относительно определения понятия "трудовой спор", необходимо подчеркнуть, что в зарубежной литературе, посвященной проблемам примирительных процедур и медиации, помимо термина "трудовой спор" ("labour dispute" / "industrial dispute") используется также термин "